Otros considerandos:
El cónsul afirma que nuestra madre perdió la nacionalidad en 1957, por
“asentimiento voluntario“ a su nacionalidad argentina. Sin embargo, y aunque carezca de importancia en la práctica pues la mujer no transmitia la nacionalidad antes de la CE, nuestra madre no puede haber perdido la nacionalidad en el mismo instante de emanciparse, pasando de ser española por dependencia familiar a perder la nacionalidad un instante más tarde, sin poseer un plazo para manifestar su voluntad de conservarla.
De aceptarse este criterio, habrian sido de mejor condición los nietos de emigrantes que los hijos de éstos. En efecto, el articulo 26 CC (por ley de 15 de julio de 1954) y el art. 65 LRC indicaban que los españoles nacidos en el extranjero de padres nacidos también en el extranjero poseian un plazo de un año para presentarse a declarar su voluntad de conservar la nacionalidad.
Supongamos a una española, nacida también en Argentina y en la misma fecha que mi madre, pero que hubiese sido nieta de emigrante. Es absurdo que nuestra madre haya perdido la nacionalidad en el primer instante del dia de su cumpleaños 21 pero la nieta haya tenido un año más para conservar la nacionalidad. No puede ser una hija de emigrante de peor condición que una nieta. Por ello entendemos que nuestra madre perdió la nacionalidad transcurrido 1 año desde su emancipación, o sea el 29 de julio de 1958.
Es sabido que ni en el CC originario ni en la ley de 15 de julio de 1954 estaba previsto que un español nacido en el extranjero perdiera la nacionalidad al emanciparse. Esto resulta obvio no solamente por no existir ninguna norma al respecto en dichos códigos, sino además porque en la ley de 15 de julio de 1954 se estableció la necesidad de la declaración de conservación para quienes fueran españoles nacidos en el extranjero de padres nacidos en el extranjero, sin mencionar a los españoles que fueran hijos de emigrantes. Recién en 1965 la DGRN comenzó a establecer la doctrina del “asentimiento voluntario“, pasando asi a aplicar la causa de pérdida establecida en el art. 22 CC a los españoles que ostentaran otra nacionalidad “ius soli“, cuando dicho articulo no estaba destinado a ellos sino a españoles emigrantes que adquirieran voluntariamente otra nacionalidad. Además en dicho articulo se exigia que los españoles (emigrantes) fueran mayores de edad, pues obviamente para adquirir voluntariamente o “asentir voluntariamente a“ una nacionalidad extranjera, era necesario poseer capacidad legal.
Articulo 22
Perderán la nacionalidad española los que hubieran adquirido voluntariamente otra nacionalidad.
Para que la pérdida produzca efectos se requiere tener veintiún años cumplidos o dieciocho y hallarse emancipado; haber residido fuera de España, al menos durante los tres años inmediatamente anteriores, y, en cuanto a los varones, no estar sujetos al servicio militar en periodo activo, salvo que medie dispensa del Gobierno.
Recordemos además que el articulo 233 RRC de 1958 indicaba que “Para inscribir la pérdida de la nacionalidad española por el que ostente desde su menor edad, además, una nacionalidad extranjera, se acreditará debidamente conforme a lo dispuesto en el articulo precedente, la nacionalidad extranjera que le venga atribuida al interesado desde su minoria y su renuncia expresa a la nacionalidad española“, por lo que es claro que no era voluntad del legislador en 1954 que los españoles nacidos en el extranjero perdieran la nacionalidad al emanciparse.
Si la doctrina del “asentimiento voluntario“ se aplica también a los españoles hijos de emigrantes, creando asi una causa de pérdida no prevista por el legislador, se debe reconocer que poseyeron un plazo de un año para manifestar su voluntad de conservarla luego de adquirir capacidad legal para decidir, o serian de peor condición los hijos de emigrantes que los nietos de éstos, como se explicó anteriormente.
Sin ir más lejos, en la resolución de 19 de octubre de 1999 se puede observar que un español, nieto de emigrante, nacido en Cuba en septiembre de 1957 no perdió la nacionalidad al emanciparse (al cumplir 21 años) en septiembre de 1978 pues poseia el plazo de un año establecido en los art. 26 CC y 65 LRC, transcurrido el cual ya estaba en vigor el articulo 11.3 CE.
Mientras que según el criterio que se utiliza en los consulados a raiz de la Orden 3232 de 27 de abril de 1999 del MAEC, los españoles naturales de paises beneficiados por el art. 11.3 CE que fueron hijos de emigrantes debieron de haber nacido luego del 29-12-60 para asi haberse emancipado a los 18 años luego de la CE, y son de peor condición que los españoles que fueron nietos de emigrantes que no perdieron la nacionalidad si nacieron desde el 29-12-56 en adelante, como el nacido en Cuba antes citado.
http://www.maec.es/ca/RecopilacionOrden ... 3.232.aspx
Si además de crearse una causa de pérdida de la nacionalidad contrariando la voluntad del legislador, se colocara a los hijos de emigrantes en peor condición que a los nietos de éstos, se estaria convalidando un sinsentido mayúsculo.
Por cierto, en la Resolución (7.ª) de 28 de abril de 2008 se puede observar que se aplica el articulo 26 CC a un hijo de emigrante mencionando “que éste perdió la nacionalidad española transcurrido un año desde que alcanzó la mayoria de edad (cfr. art. 65 LRC, redacción Ley 15 de julio de 1954).“
Obsérvese que incluso los extranjeros nacidos en España poseian ese plazo luego de emanciparse para decidir si querian ser españoles. (Articulo 103 de la Ley Provisional del Registro Civil de 1870: “Los nacidos en territorio español de padres extranjeros que quieran gozar de la nacionalidad de España deberán declararlo asi en el término de un año a contar desde el dia en que cumplan la mayor edad, si a la sazón están ya emancipados y en otro caso desde que alcancen la emancipación....“). Dicho criterio siguió estando presente en el CC originario: “Los hijos de un extranjero nacidos en los dominios españoles deberán manifestar, dentro del año siguiente a su mayor edad o emancipación, si quieren gozar de la calidad de españoles que les concede el articulo 17“.
Por otro lado, hemos tenido a la vista otras actas de nacimiento de personas que recuperaron la nacionalidad en el periodo de vigencia del Articulo 24 CC por Ley 14/75 y no consta la inscripción de recuperación de la nacionalidad. Inclusive lo hemos comprobado en actas del Consulado de Montevideo, por lo cual verificamos que no inscribir la recuperación parece haber sido la práctica usual en dicho periodo.
Tampoco nos queda claro por qué razón el Cónsul quiere inscribir la pérdida de la nacionalidad por nuestra madre cuando ni siquiera lo hace él mismo en la actualidad, cuando alguien decide recuperar la nacionalidad. Por supuesto que no nos oponemos a que comience a cumplir con lo ordenado en el art. 67 LRC, pero no deja de ser llamativo que haya comenzado a revisar decisiones de sus antecesores en vez de poner en práctica lo que pregona.
Alcanzaria con ordenar una inspección para comprobar que el cónsul no inscribe actualmente la fecha y razón de la pérdida, probablemente por las dificultades para precisar la fecha en que dicha pérdida se habria producido.
