¿Cómo conseguir copia de la publicación "LA LEY"?

[Javier2749c]

Precisari­a copia de los siguientes estudios publicados en el Diario La Ley.

El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de memoria histórica: análisis de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 2008
Juan Mari­a Di­az Fraile
Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7413, 2010

El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de memoria histórica. Análisis de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 2008
Juan Mari­a Di­az Fraile
Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7412, 2010

El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de Memoria Histórica: exégesis de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007
Juan Mari­a Di­az Fraile
Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7407, 2010

¿Alguien sabe cómo conseguirlas? Muchas gracias.

[kárbiko]

Esto nos lo dejó Gerena

El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de Memoria Histórica.
Exégesis de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007

Spoiler

Juan Mari­a DÍAZ FRAILE

Registrador de la Propiedad. Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

Diario La Ley, Nº 7407, Sección Doctrina, 21 May. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY

LA LEY 2662/2010

La L 52/2007, de 26 de diciembre de 2007, comúnmente llamada de Memoria Histórica, establece en su disp. adic. 7.ª un derecho a favor de las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español a optar a la nacionalidad española de origen. El estudio tiene por objeto plantear y resolver todas las dudas que la interpretación y aplicación práctica que esta disposición suscita, en particular su ámbito de aplicación y los requisitos materiales a que se condiciona, asi­ como la modalidad y efectos de la nacionalidad que atribuye.

Disposiciones comentadas
L 52/2007 de 26 Dic. (reconoce y ampli­a derechos y establece medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura) DISPOSICIONES ADICIONALESDisposición adicional séptima. Adquisición de la nacionalidad española.
I. INTRODUCCIÓN

Las normas que regulan la nacionalidad son para cada Estado de una importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aquél. Este carácter fundamental de las normas exige, más aún que en cualquier otra disposición legal, la claridad y coherencia de criterios, de tal forma que la Administración pueda saber en todo momento quiénes son sus ciudadanos y que estos no se vean sorprendidos por la aplicación o interpretación de preceptos oscuros o contradictorios. Asi­ lo proclamó ya el preámbulo de la L 18/1990, de 17 de diciembre, que reformó el Código Civil en materia de nacionalidad, y asi­ lo creemos. Ayudar a este objetivo de clarificación interpretativa y seguridad juri­dica es el propósito de este estudio.

Pues bien, la L 40/2006, de 14 de diciembre, del estatuto de la ciudadani­a en el exterior (publicado en el BOE del 15 de diciembre de 2006), dispuso en su disp. adic. 2.ª que «el Gobierno en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley promoverá una regulación del acceso a la nacionalidad de los descendientes de españoles y españolas que establezca las condiciones para puedan optar por la nacionalidad española, siempre que su padre o madre haya sido español de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera de ellos».

En ejecución de tal previsión, la L 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y ampli­an derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura (publicada en BOE de 27 de diciembre de 2007), ha establecido en su disp. adic. 7.ª la posibilidad de adquirir por opción la nacionalidad española de origen a favor de dos colectivos. Por una parte pueden optar por la nacionalidad española de origen las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español y, por otra, los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. En concreto establece la citada disposición que:

«1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el li­mite de un año.X
2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio».
De acuerdo con la disp. final 2.ª L 52/2007, la transcrita disp. adic. 7.ª entrará en vigor al año de la publicación de la citada Ley en el BOE, esto es, dado que tal publicación se produjo el 27 de diciembre de 2007, aquella disposición adicional entró en vigor el 27 de diciembre de 2008. El ejercicio del derecho debe formalizarse en el plazo de dos años desde esa fecha, venciendo, por tanto, en la misma fecha de 2010. No obstante, el plazo de dos años podrá ser prorrogado hasta el li­mite de un año por Acuerdo del Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros ha hecho uso de esta facultad mediante Acuerdo adoptado el 22 de enero de 2010 ampliando el plazo para ejercer el derecho de optar en un año más, esto es, agotando las posibilidades legales de la prórroga (1) .

Esta modificación del derecho de opción supone reconocer la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a favor de los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles. Se satisface asi­, como hace constar la Exposición de Motivos (2) de la propia Ley, una legi­tima pretensión de la emigración española, recogida en el Estatuto de la Ciudadani­a en el Exterior, aprobado por la citada L 40/2006.

A fin de facilitar a los ciudadanos el ejercicio de este derecho y la tramitación de sus solicitudes de forma ordenada en el tiempo y de unificar en lo posible la práctica de los Registros Civiles, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en uso de las facultades que le atribuyen los arts. 9 Ley del Registro Civil y 41 de su Reglamento, aprobó la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 (publicada en el BOE del 26 de noviembre de 2008), relativa al derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la citada L 52/2007, conteniendo reglas orientativas sobre la interpretación de la nueva regulación y sobre la práctica registral a que habrán de ajustarse en lo posible los diversos órganos registrales que necesariamente han de intervenir en la formalización e inscripción del derecho de opción a la nacionalidad española, singularmente los Encargados de los Registros Civiles Consulares.

II. ANTECEDENTE INMEDIATO DE LA REFORMA LEGAL

Como hemos visto, de conformidad con lo dispuesto en la disp. adic. 7.ª L 52/2007, párrafo primero, podrán optar a la nacionalidad española de origen las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español. El mismo derecho se reconoce por el párrafo segundo a favor de los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. Para interpretar correctamente esta disposición legal ha de ponerse en relación con su antecedente más directo, esto es, el derecho de opción reconocido por el art. 20 núm. 1 b) Código Civil (CC), en su redacción dada por la L 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad.

El derecho de opción a la nacionalidad española reconocido por este precepto favorece a los hijos de padre o madre originariamente español y nacido en España. Se trata de personas que nunca han sido españolas, pero cuyo padre y/o madre si­ haya ostentado la condición de español de origen, siempre que, además, hubieran nacido en España.

Esta disposición beneficia especialmente a dos grupos de personas. En primer lugar, a los hijos/as de padre o madre originariamente español y nacido en España que nacieron después de que su progenitor/es español hubiera perdido su nacionalidad española, razón por la cual no pudieron transmitirla a aquellos. Este supuesto incluye el caso frecuente del hijo de padre emigrante que ya no era español en el momento del nacimiento de aquél por haberse nacionalizado en el pai­s de acogida y haber perdido, en consecuencia, su originaria nacionalidad española.

En segundo lugar, el art. 20 núm. 1 b) CC, beneficia también al hijo/a de madre española nacido antes del 29 de diciembre de 1978, fecha de la entrada en vigor de la Constitución (los hijos de madre española nacidos a partir de esta fecha son españoles de origen por efecto directo de la Constitución: cfr. RDGRN de 13 de octubre de 2001), quienes podrán adquirir la nacionalidad española por la vi­a de esta opción. La citada Resolución de reciente cita se referi­a a una solicitud de inscripción del nacimiento como español de un varón nacido en Uruguay en 1979, hijo de uruguayo y de española. La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve estimando el recurso en base a que «el arti­culo 17-2.º del Código civil, redacción de 1954, quedó derogado por la eficacia inmediata de la Constitución, de modo que los hijos de española, nacidos después de esa entrada en vigor, son españoles iure sanguinis, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español. La igualdad de los hijos ante la Ley, cualquiera que sea su progenitor, se impone por aplicación del arti­culo 39 de la Constitución».

Se supera con ello el criterio mantenido en la anterior Instrucción de 16 de mayo de 1983 i¢â‚¬â€Ii¢â‚¬â€ que llegaba a la conclusión contraria en base a que «puesto que no existe disposición transitoria en la nueva Ley relacionada con este punto, es preciso entender que esta novedad no puede tener efecto retroactivo (cfr. art. 1.3.º del Código Civil), y por lo tanto, que únicamente podrán ser considerados españoles de origen los hijos de madre española nacidos después de la entrada en vigor de la Ley 13 de julio de 1982». Pero, como se desprende de la propia fundamentación de la resolución transcrita, esta solución no alcanza a los nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución, los cuales, sin embargo, como se ha indicado, han podido acogerse al art. 20 núm. 1 b) CC, en su redacción dada por L 36/2002, cuando su madre española hubiere nacido en España.

Ahora bien, aun cuando a diferencia de los restantes supuestos de opción previstos por el vigente art. 20 CC, en el caso ahora examinado la opción puede ejercerse sin li­mite alguno de tiempo o edad, sin embargo la adquisición de la nacionalidad por esta vi­a presenta dos li­mites importantes y un requisito que restringe su ámbito de aplicación. En cuanto a los li­mites, de un lado, esta opción no confiere la cualidad de español de origen y, de otro, exige el sacrificio de la anterior nacionalidad del optante, ya que, salvo respecto de los nacionales de pai­ses iberoamericanos o de algún otro pai­s que presente una especial vinculación con España [cfr. art. 23 b) CC], requiere la renuncia a la nacionalidad que el optante hubiera venido ostentando. Además, el ejercicio de este derecho de opción se subordina no sólo a la nacionalidad originaria española del padre o madre del optante, sino que también constituye parte de los presupuestos sustantivos del supuesto de hecho de la norma que el citado padre o madre del optante hubieran nacido en España (3) . Por lo tanto, quedaban fuera de su ámbito de aplicación los hijos de padre o madre originariamente españoles pero nacidos fuera de España.

Estas limitaciones son las que ahora, en gran medida (4) , quedan superadas con la nueva reforma de la nacionalidad introducida por la L 52/2007.

III. PERSONAS QUE PUEDEN EJERCITAR EL DERECHO DE OPCIÓN A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA RECONOCIDO POR LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SÉPTIMA DE LA LEY 52/2007

En cuanto al ámbito subjetivo que define el ci­rculo de los posibles beneficiarios de este nuevo derecho de opción, hay que diferenciar con claridad los supuestos a que se refieren los apartados 1 y 2 de la citada disp. adic. 7.ª, en los términos que se exponen a continuación.

1. Supuesto de la disposición adicional séptima, apartado 1, de la Ley 52/2007

Establece el apartado 1 de esta disposición que «Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el li­mite de un año». Esta previsión acoge al grupo de personas excluido de la reforma operada por la L 36/2002. En particular, el supuesto ahora analizado beneficia a los nietos de los emigrantes cuyos hijos (del emigrante) ya nacieron en el extranjero, pero siempre que el hijo (del emigrante) naciera antes de la pérdida de la nacionalidad española del emigrante. En este sentido este apartado también está destinado a los «nietos».

Esta disposición, por un lado, es más amplia que el art. 20 núm. 1 b) CC y, por otro, es más restringida. Es más amplia ya que, exigiendo menos requisitos que este último i¢â‚¬â€al no requerir el nacimiento en España del progenitori¢â‚¬â€ otorga más derechos, pues la nacionalidad española que se obtiene por esta vi­a está cualificada como nacionalidad de origen. Pero, por otro lado, es también una disposición más restrictiva ya que queda sujeta en su ejercicio al plazo perentorio de dos años, prorrogable por otro más por acuerdo del Consejo de Ministros. En este sentido esta disposición tiene carácter transitorio, lo que explica y justifica que no se haya incluido en el articulado del CC, ya que se trata de una norma abocada a su desaparición por el transcurso del citado plazo.

2. Supuesto de la disposición adicional séptima, apartado 2, de la Ley 52/2007

Establece el apartado 2 de esta disposición que «Este derecho (de opción) también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio». Esta norma acoge a los nietos que quedan fuera del apartado 1 antes examinado por haber nacido su padre o madre (hijo/a del exiliado) después de que el abuelo exiliado perdiera la nacionalidad española, ya que este hijo/a del exiliado no cumple la condición i¢â‚¬â€exigida por el apartado 1i¢â‚¬â€ de ser originariamente español. Obsérvese que la diferencia de supuesto de hecho entre el apartado 1 y el 2 de la disp. adic. 7.ª puede darse en la misma generación o grado, esto es, entre hermanos, en función de que los hermanos nacieran antes o después de que su padre o madre (abuelo/a del solicitante de la nacionalidad), perdiera su originaria nacionalidad española.

Repárese, por otro lado, en el relevante dato de que en estos casos no se exige que el abuelo/a que perdió la nacionalidad española lo hubiese sido de origen, a diferencia del requisito que se impone al padre o madre del optante en el caso del apartado primero de la misma disposición.

Es importante aclarar, finalmente, que, si bien del texto de este apartado 2 no resulta directamente, el derecho de opción a favor de los nietos de los exiliados también debe entenderse sujeto al plazo de caducidad de dos años, prorrogable por uno más en virtud de acuerdo del Consejo de Ministros, ya que asi­ lo impone la interpretación sistemática de la disp. adic. 7.ª, de forma que el mecanismo de la remisión que el apartado 2 hace al 1 se ha de entender hecha no sólo a la definición del derecho sino también a las condiciones de su ejercicio y, en concreto, al plazo a que queda constreñido. Asi­ resulta también de una interpretación lógica de la norma, pues resultari­a absurdo desde el punto de vista hermenéutico que el acceso a la nacionalidad española se viese facilitado en un supuesto en que el grado de parentesco entre el español y su descendiente que pretende la nacionalidad española es más alejado respecto de otro supuesto en que el citado grado, siempre en li­nea recta descendente, es más próximo.

3. Supuestos no incluidos en la disposición adicional séptima

Por razones de claridad y sistemática, diferenciaremos también en este tema entre los supuestos de no inclusión referidos a los dos apartados de la Disposición Adicional Séptima.

A) Supuestos no incluidos en el apartado 1

Si el padre o madre a que se refiere este apartado son hijos de mujer española nacidos antes del 29 de diciembre de 1978 no recibieron iure sanguinis la nacionalidad española de la madre, salvo cuando no les correspondiera seguir la del padre extranjero. Asi­ resultaba de lo dispuesto por el art. 17 CC, en su redacción dada por la Ley de 15 de julio de 1954, conforme al cual se reconoci­a la nacionalidad española por nacimiento a: «2º. Los nacidos de madre española aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre (5) ».

Ciertamente esta disposición del CC, que condicionaba la atribución de la nacionalidad española de la madre al hijo que no segui­a la del padre (inspirada en el principio de unidad familiar entonces vigente), no fue modificada hasta la L 52/1982, de 13 de julio, que ya atribuye la condición de español de origen a los «hijos de padre o madre españoles» (cfr. art. 17 núm. 1 CC), en aplicación del principio constitucional de igualdad (cfr. arts. 14 y 39 CE). En un primer momento, esto dio lugar a que se interpretase que hasta la entrada en vigor de la citada L 52/1982 segui­a vigente el art. 17 núm. 2 CC en su versión de 1954. Y en esta li­nea se pronunció la Instrucción de 16 de mayo de 1983 (apartado I) de la Dirección General de los Registros y del Notariado que llegaba a tal conclusión en base a que «puesto que no existe disposición transitoria en la nueva Ley relacionada con este punto, es preciso entender que esta novedad no puede tener efecto retroactivo (cfr. art. 1.3.º del Código Civil), y por lo tanto, que únicamente podrán ser considerados españoles de origen los hijos de madre española nacidos después de la entrada en vigor de la Ley 13 de julio de 1982». Sin embargo, esta posición cambió con la resolución de 13 de octubre de 2001 de la misma Dirección General referida a una solicitud de inscripción del nacimiento como español de un varón nacido en Uruguay en 1979, hijo de uruguayo y de española. La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve aqui­ estimando el recurso en base a la siguiente argumentación: «III. Según el arti­culo 17 del Código civil, en su redacción formalmente vigente de 1954, mientras que eran siempre españoles iure sanguinis los hijos de padre español, los hijos de madre española sólo lo eran cuando no les correspondi­a seguir la nacionalidad extranjera del padre. Habi­a, pues, una importante diferencia de trato no justificada entre la atribución de la nacionalidad española por filiación paterna y la operada por filiación materna. Nos encontramos, pues, con una discriminación contra la mujer por razón de sexo que no puede mantenerse después de la entrada en vigor de la Constitución Española (cfr. art 14 y disposiciones derogatoria y final). Por lo tanto, cualesquiera que hayan sido las dudas del Centro Directivo en la materia, hay que estimar que el arti­culo 17.2.º del Código Civil, redacción de 1954, quedó derogado por la eficacia inmediata de la Constitución, de modo que los hijos de española, nacidos después de esa entrada en vigor, son españoles iure sanguinis, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español. La igualdad de los hijos ante la Ley, cualquiera que sea su progenitor, se impone por aplicación del arti­culo 39 de la Constitución». Se supera con ello el criterio mantenido en la Instrucción de 16 de mayo de 1983. Pero, como se desprende de la propia fundamentación de la resolución transcrita, esta solución no alcanza a los nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución.

Las consecuencias negativas de esta discriminación histórica contra la mujer se han visto paliadas a través del mecanismo de la opción del actual art. 20 núm. 1 b) CC, que permite optar a los hijos de padre o madre que hubieren sido originariamente españoles y nacidos en España. El origen de este precepto se remonta a la disp. trans. 3.ª L 18/1990, de 17 de diciembre, que permitió la opción por un peri­odo de 3 años, prorrogado por la posterior L 15/1993, de 23 de diciembre, hasta el 7 de enero de 1996, y nuevamente prorrogado hasta el 7 de enero de 1997 por la L 29/1995, de 2 de noviembre.

Finalmente, la L 36/2002, de 8 de octubre, reguló dicho derecho de opción suprimiendo su carácter transitorio. Pero ahora, como entonces, no atribuye más que una nacionalidad no de origen, y por ello las personas beneficiarias que han optado no pueden transmitir su nacionalidad española a su hijos (nietos de la española que perdió la nacionalidad por matrimonio), salvo que en el momento de ejercerse la opción estos sean menores de edad, en cuyo caso pueden, a su vez, optar por estar sujetos a la patria potestad de un español o española [cfr. art. 20 núm. 1 a) CC], ya que en este supuesto no se exige que el padre o madre español lo sea de origen. Esta situación se mantiene hoy como consecuencia de la desaparición en la L 52/2007 de la previsión que se conteni­a en el texto del Proyecto de Ley de Adopción Internacional (6) (publicado por el Boleti­n Oficial de las Cortes Generales el 29 de junio de 2007), el cual inclui­a en su disp. final 1.ª núm. 3, entre otras modificaciones del CC, una consistente en la adición de un nuevo art. 20 bis, con la siguiente redacción: «Los hijos de española de origen nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 que hubieran seguido la nacionalidad extranjera del padre, podrán optar por la nacionalidad española de origen cumpliendo con las condiciones previstas en los arti­culos 21.3 y 23 de este Código» (7) .

Ahora bien, quedan fuera de la exclusión y, por tanto, podrán optar por la vi­a del apartado 1, los nietos de mujer española cuyo padre o madre (de los citados nietos) hubiere nacido antes del 29 de diciembre de 1978 y se hubiere acogido en su momento a la disp. trans. 2.ª L 18/1990, de 7 de diciembre, conforme a la cual «Quienes no sean españoles a la entrada en vigor de esta Ley, y lo seri­an por aplicación de los arti­culos 17 o 19 del Código civil, podrán optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley...». Se trata de una norma que aplica un sistema de retroactividad, sujeta a caducidad de dos años, respecto del contenido del art. 17 del Código que declara, como hemos visto, desde la reforma operada por la L 51/1982, de 13 de julio, español de origen a: «1.º Los hijos de padre o madre españoles» y, por tanto, también a los hijos de madre española aunque el padre ostente otra nacionalidad.

Lo mismo cabe decir respecto de los descendientes de la española que, habiendo perdido su nacionalidad por matrimonio o dependencia familiar, hubiere hecho uso de la facultad que le concedió la disposición transitoria de la L 14/1975, de 2 de mayo, conforme a la cual «La mujer española que hubiere perdido su nacionalidad por razón de matrimonio con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, podrá recuperarla con arreglo a lo establecido en el arti­culo 24 del Código Civil en su nueva redacción», o bien se hubieren acogido al régimen más favorable instaurado posteriormente por la L 29/1995, de 2 de noviembre, cuya disp. trans. 2.ª en el mismo supuesto permite la recuperación de la nacionalidad española por parte de la mujer que la perdió por razón de matrimonio con sujeción al régimen previsto por el art. 26 del Código a favor de los emigrantes e hijos de emigrantes, es decir, con exención directa i¢â‚¬â€sin necesidad de dispensai¢â‚¬â€ del requisito de la residencia legal en España.

Hay que recordar, finalmente, que la recuperación de la nacionalidad se verifica con la misma cualidad con que se ostentaba hasta su pérdida y, por ello, es perfectamente posible que la mujer que recuperó pasase a ostentar una nacionalidad española de origen, si tal era la que teni­a antes de su pérdida.

B) Supuestos no incluidos en el apartado 2

Este apartado no parece incluir en su ámbito de aplicación a los nietos de las mujeres españolas que perdieron la nacionalidad española por contraer matrimonio con extranjero, ya que condiciona el derecho de opción a que la pérdida de la nacionalidad se produjera «como consecuencia del exilio», y también a los nietos de española i¢â‚¬â€por ejemplo, en caso de ser madre solterai¢â‚¬â€ que no llegó a perder su nacionalidad, pero que tampoco transmitió su nacionalidad a sus hijos, por seguir estos la del padre.

Asimismo, quedan excluidos del apartado 2 de la disp. adic. 7.ª de la Ley los nietos de emigrantes que salieron de España en fecha anterior a la Guerra Civil o por causas distintas de ésta o de la Dictadura, ya que la Exposición de Motivos de la Ley 52/2007 alude a este supuesto aclarando que se refiere a «los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura».

IV. EL «ENCADENAMIENTO» DE OPCIONES

1. El derecho de opción de los sometidos a patria potestad

El actual art. 20 núm. 1 a) CC dispone que pueden optar a la nacionalidad española (no de origen): «las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español». Quedan comprendidos en este derecho de opción los hijos bajo patria potestad cuyo padre o madre adquiera o recupere la nacionalidad española en un momento posterior su nacimiento (del hijo o de la hija).

Esta opción ha sido frecuente hasta el momento presente como paso subsiguiente al del ejercicio de la opción del apartado b) del mismo arti­culo (en su redacción dada por L 36/2002) por parte de hijos de emigrantes i¢â‚¬â€abriendo con ello una vi­a al acceso a la nacionalidad española a favor de nietos de españolesi¢â‚¬â€, o de la recuperación de la nacionalidad española con arreglo al art. 26 del Código, tras la eliminación del requisito de la renuncia a la nacionalidad anterior que verificó la misma L 36/2002, requisito de renuncia que hasta entonces produci­a un efecto de inhibición sobre los potenciales interesados por los inconvenientes prácticos que suponi­a la desvinculación juri­dico-poli­tica con el pai­s de acogida que comportaba dicha renuncia.

Pues bien, la misma posibilidad de opción se abre ahora respecto de los hijos sujetos a patria potestad de aquellos que ejerzan cualquiera de las dos nuevas opciones arbitradas por la disp. adic. 7.ª L 52/2007. Con ello el Ordenamiento juri­dico, sin aplicar automáticamente, como históricamente sucedió, el principio de unidad familiar en materia de nacionalidad, facilita su aplicación voluntaria concediendo este derecho de opción a favor de los hijos menores no emancipados de quien adquiere la nacionalidad española. Es más, en tales casos, el Encargado del Registro Civil, generalmente Consular en estos supuestos, que inscriba la nacionalidad española derivada del ejercicio de las opciones previstas en la reiterada Disposición Adicional deberá cumplir lo establecido en el art. 235 Reglamento del Registro Civil, de forma que al tiempo de inscribir tales opciones deberá advertir expresamente que «los hijos del interesado sometidos a patria potestad tienen derecho a optar por la nacionalidad española». Debe aclararse, no obstante, que esta última será una nacionalidad no de origen (8) .

2. El encadenamiento de dos opciones consecutivas del apartado 1 de la disposición adicional séptima

En la exégesis del apartado 1 de la disposición que estamos analizando surge la cuestión de si será o no posible «encadenar» dos opciones consecutivas de las previstas por el mismo. Es decir, si ejercitada con éxito la opción por el hijo o la hija de que habla la norma (primer optante), el cual pasa a ostentar la nacionalidad española de origen, pueden, a su vez, sus propios hijos o hijas ampararse en la misma disposición para acceder a la nacionalidad española (segundo optante). Pues bien, la solución a esta cuestión requiere distinguir dos supuestos en función de que los hijos del primer optante sean mayores o menores de edad:

a) Hijos menores de edad del optante. En el caso de que el hijo/a de padre o madre originariamente español y nacido fuera de España que ejercita la opción del apartado 1 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 tenga hijos menores de edad ya hemos visto que estos pueden ejercitar, a su vez, la opción de la letra a) del núm. 1 del art. 20 CC.
b) Hijos mayores de edad del optante. Por el contrario, la opción del art. 20 núm. 1 a) CC no está disponible para el caso de que los hijos del optante sean mayores de edad. Se plantea, sin embargo, la posibilidad de que estos últimos, nietos del abuelo español nacido fuera de España, puedan acogerse, a su vez, a la misma opción del apartado 1 de la disp. adic. 7.ª, ya que su padre o madre habrán adquirido en virtud de la opción la condición de españoles de origen.
Esta posibilidad tropieza, sin embargo, con dos obstáculos. El primero consiste en que la configuración legal de la tipologi­a del supuesto de hecho está concebida de forma tal que presupone que el padre o madre español de origen en algún momento, y principalmente por razón de emigración y subsiguiente adquisición de otra nacionalidad distinta, perdió su nacionalidad española. Asi­ resulta de la dicción literal de la norma que utiliza el pretérito perfecto del subjuntivo para referirse al padre o madre que originariamente «hubiere sido» español, lo que claramente denota la idea de pérdida posterior.

El segundo obstáculo deriva de la necesidad de evitar interpretaciones que den lugar a situaciones discriminatorias respecto de los menores de edad. En efecto, si se admitiese el encadenamiento de opciones de dos generaciones sucesivas por la vi­a del apartado 1 de la disp. adic. 7.ª en beneficio de los hijos mayores de edad de los optantes de la primera generación, resultari­a que los hijos menores de edad de estos últimos se veri­an sometidos a una situación de peor condición que la de sus hermanos mayores o emancipados, toda vez que para ellos el art. 20 núm. 1 a) del Código tan sólo les habilita una vi­a para adquirir una nacionalidad española no de origen. No obstante este criterio interpretativo no es completamente seguro o inobjetable, en el sentido de que el segundo argumento apuntado a su favor (la no discriminación contraria a los intereses de los menores) es reversible en el sentido de que también cabri­a entender que durante el peri­odo de vigencia de la reiterada disp. adic. 7.ª coexisten las opciones de su apartado 1 y también la del art. 20 núm. 1 b) CC respecto de los menores sujetos a la patria potestad de un español/a, de forma que la existencia de esta última opción no excluye la del citado apartado 1. Más difi­cil de rebatir es el primero de los argumentos indicados, de carácter gramatical, que además viene a coincidir con la finalidad de la ley en el sentido de estar dirigida más hacia el pasado que hacia el futuro, en el sentido de amparar derechos de colectivos de personas afectados por las consecuencias de la Guerra Civil (cfr. art. 1 L 52/2007).

En todo caso, la aqui­ apuntada ha sido la interpretación oficial acogida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 4 de noviembre de 2008, que en su regla 6.ª, tras establecer que «Los hijos menores de edad no emancipados de las personas que opten a la nacionalidad española de origen en virtud de cualquiera de los dos apartados de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, podrán optar, a su vez, por la nacionalidad española no de origen, conforme al arti­culo 20.1 a) del Código Civil», añade a continuación que «Por el contrario, los hijos mayores de edad de aquellas personas no pueden ejercer esta opción, por no haber estado sujetos a la patria potestad de un español, ni tampoco pueden ejercer la opción del apartado 1 de la citada disposición adicional».

3. El principio de no discriminación de los españoles en la interpretación de la disposición adicional séptima. Posibilidad de optar a la nacionalidad española de origen por españoles no de origen

La solución ha de ser necesariamente distinta a la del supuesto anterior, en el caso de los hijos/as de padre o madre español de origen y nacido en España que hubieren hecho uso de la opción que para ellos abrió el art. 20 núm. 1 b) CC tras la reforma introducida por la L 36/2002, en cuya virtud habrán devenido «españoles no de origen», pues es evidente que el español no de origen en quien concurre ti­tulo suficiente para la obtención de la cualidad de «español de origen», no puede ser objeto de peor trato que el extranjero en quien concurre el mismo ti­tulo. Como dijo la RDGRN de 1 de julio de 1994, hay que tener en cuenta que el art. 11 de la Constitución en sus apartados 2 y 3 da un cierto trato de favor a la nacionalidad española de origen, lo que ha motivado que tanto el legislador de 1982 como el de 1990, se hayan preocupado de determinar caso por caso, cuándo la nacionalidad española es de origen, señalándose incluso algunas hipótesis en las que una nacionalidad española adquirida después del nacimiento se la considera de origen por decisión legal (cfr. arts. 17.2 y 19 y la disp. trans. 2.ª Ley de 1990). La nacionalidad española de origen constituye hoy, pues, una categori­a legal que justifica en todo caso un régimen privilegiado respecto de otras nacionalidades españolas adquiridas (cfr. arts. 24.2 y 25 CC).

Por tanto, hay que entender que aquellos que, durante el peri­odo que va desde la entrada en vigor de la L 36/2002 (9 de enero de 2003) hasta la entrada en vigor de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 (27 de diciembre de 2008), hubieren optado a la nacionalidad española al amparo del art. 20 núm. 1 b) CC, podrá ejercer la opción a la nacionalidad española de origen en virtud del apartado 1 de la citada disp. adic. 7.ª Asi­ lo afirma también la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 que, además, trata de facilitar el ejercicio de tal derecho al establecer que en tales casos un procedimiento simplificado, de forma que «los interesados estarán exentos de aportar la documentación ya presentada que sirvió de base para obtener la nacionalidad española no originaria». Con el mismo fundamento expuesto ha de permitirse también que ejerciten la opción de la L 52/2007 quienes siendo «hijos de español o española de origen y nacidos en España» ejercieron la opción a la nacionalidad española no de origen al amparo no del citado art. 20.1 b), sino en virtud de las disposiciones que antes de la L 36/2002 concedieron, si bien que con carácter temporal, el mismo derecho y en la misma hipótesis de ser hijo o hija de padre o madre español de origen y nacido en España, pues en este punto el origen de la referida L 36/2002 se remonta a la disp. trans. 3.ª L 18/1990, de 17 de diciembre, que permitió la opción por un peri­odo de tres años, prorrogado por la posterior L 15/1993, de 23 de diciembre, hasta el 7 de enero de 1996, y nuevamente prorrogado hasta el 7 de enero de 1997 por la L 29/1995, de 2 de noviembre.

Incluso esta misma solución fue preconizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 1 de julio de 1994 para permitir el acceso a la nacionalidad española de origen a los hijos de española nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución por la vi­a de la opción de la disp. trans. 2.ª L 18/1990 a favor de quien ya habi­a adquirido la nacionalidad española por residencia, argumentando con toda lógica que «el hecho de que haya ya adquirido antes la nacionalidad española no debe perjudicarla, pues no tendri­a sentido, en una interpretación lógica y finalista de la norma, que el que no fuera español pudiera adquirir por opción, al amparo de la disposición transitoria 2.ª de la Ley de 1990, la nacionalidad española de origen y que el que ha demostrado su mayor vinculación con España hasta el punto de haber adquirido ya esta nacionalidad tuviera vedado el camino para que esta nacionalidad mereciera el trato de la de origen».

Por el contrario, carece de sentido contemplar como pertinente el ejercicio de la opción de la disp. adic. 7.ª en caso de que previamente se hubiere ejercitado cualquiera de las opciones a que se refieren los arts. 17.2 y 19.2 CC respecto de los hijos de español cuya filiación se haya determinado después de los dieciocho años de edad y de los mayores de esa edad adoptados por españoles, o en el caso de quienes ejercieron la opción de la disp. trans. 2.ª L 18/1990, de 17 de diciembre, prevista para aquellos que no siendo españoles lo seri­an por aplicación de los arts. 17 o 19 CC, en la versión dada por dicha Ley. La razón de la improcedencia de la nueva opción en tales casos es su falta de utilidad y, por tanto, carencia de razón justificativa, toda vez que en todos los casos citados la nacionalidad adquirida es la española en su modalidad de origen. En caso de ejercitarse la opción de la L 52/2007 ésta nada añadiri­a ni modificari­a en el status nacionalitatis del interesado. Tan sólo podri­a contemplarse como viable este ejercicio cuando por cualquier motivo exista duda sobre la existencia o validez juri­dica de la opción anterior o sobre una posible causa de pérdida que haya podido concurrir en el peri­odo temporal intermedio entre la primera opción ejercitada y la pretendida al amparo de la citada L 52/2007, pues en tales casos esta última puede contribuir a una mayor seguridad del estado civil de nacional español que, en principio, ya se ostenta (9) .

V. MODALIDAD DE NACIONALIDAD QUE SE ADQUIERE Y MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA ADQUISICIÓN

1. Distinción entre la nacionalidad española de origen y la nacionalidad española no de origen. La nacionalidad a que da derecho la opción de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007

En la tradición histórica española, nuestro Ordenamiento juri­dico ha venido distinguiendo dos tipos distintos de nacionalidad española, la nacionalidad originaria y la nacionalidad derivativa o no de origen. Tal distinción estaba asentada en la consideración de que la nacionalidad originaria, a diferencia de la derivativa o sobrevenida, se adquiri­a de modo automático sin intervención alguna de la voluntad del interesado en el proceso o iter juri­dico de su atribución, atribución que teni­a lugar ope legis desde el mismo momento del nacimiento o, por ser más precisos, desde que el nacido adquiere personalidad juri­dica de conformidad con lo dispuesto por el art. 30 CC, y sin perjuicio de la retroacción de los efectos favorables al momento de la concepción que resulta del art. 29 CC [vid. Resolución (1.ª) 26 de diciembre de 2002].

Esta distinción hoy se mantiene en cuanto determinativa de dos modalidades o categori­as de nacionalidad, en función de su respectivo ti­tulo de adquisición y generadora de ciertos efectos juri­dicos diferenciados. Asi­ los españoles de origen, además de poder ser tutores del Rey (vid. art. 60 núm. 1 de la Constitución), no pueden ser privados de la nacionalidad española (arts. 11 núm. 2 Constitución y 25 CC), disponiendo, por otra parte, de un régimen distinto privilegiado de conservación de la nacionalidad española en los supuestos de adquisición de la nacionalidad de aquellos pai­ses especialmente vinculados con España, según resulta de lo establecido en el art. 11 núm. 3 Constitución Española y 24 CC (10) .

Sin embargo, otros rasgos tradicionales de la distinción entre la nacionalidad originaria y la no originaria han desaparecido o han variado en la actualidad. En efecto, el régimen legal vigente en España sobre la nacionalidad contempla supuestos en los que la nacionalidad española originaria no se adquiere desde el nacimiento, siendo necesaria una expresa y formal declaración de voluntad del interesado para adquirirla, asi­ como el cumplimiento de una serie de requisitos materiales y formales para que la adquisición sea válida, en particular los establecidos en el art. 23 CC (jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes, renuncia a su nacionalidad anterior, salvo los naturales de los pai­ses del art. 24.1, e inscripción en el Registro Civil).

Por ello la adquisición de la nacionalidad española no opera en estos casos (aunque se trate de casos de españoles «de origen») de modo automático, ni desde la fecha del nacimiento. Asi­ sucede, por ejemplo, en los casos previstos en los arts. 17 núm. 2 y 19 núm. 2 CC, esto es, en los supuestos en que la determinación de la filiación respecto de un español o el nacimiento en España se producen después de los dieciocho años y en el de los adoptados extranjeros mayores de dieciocho años.

Pues bien, la nacionalidad española a que da lugar el ejercicio de las opciones previstas por la disp. adic. 7.ª L 52/2007 responde a esta última modalidad de «nacionalidad española de origen» pero sobrevenida, a que hemos hecho referencia. Asi­ resulta del apartado 1, y asi­ debe entenderse también para los nietos de españoles a que se refiere su aparatado 2 al prever que «este derecho también se reconocerá» a las personas que en el mismo se mencionan, debiendo interpretarse que el «derecho» a que se refiere es el del optar por la «nacionalidad española de origen».

2. Momento en que se produce la adquisición de la nacionalidad española de origen pero sobrevenida

Que en estos casos la adquisición de la nacionalidad española, originaria en su modalidad y sobrevenida en su ti­tulo, se produce no con eficacia retroactiva al momento del nacimiento, sino, aún siendo originaria, desde el momento en que se ejercita la opción que para los mismos se concede, es algo que resulta con toda evidencia de la confrontación entre los párrafos 1 y 2 del propio art. 19 CC, antes citado, pues en el primero de aquellos se contempla el caso de la adopción por un español de extranjeros menores de dieciocho años, en cuyo caso el adoptado adquiere la nacionalidad española de origen «desde la adopción». Si esta adquisición originaria se produce automáticamente por efecto directo de la adopción, y aun asi­ no se entiende producida sino desde la propia fecha en que se haya de entender constituida la adopción, sin retroactividad alguna, a fortiori no cabrá imputar retroactividad alguna a un ti­tulo de adquisición no automático, sino subordinado a un previo ejercicio de la facultas nacionalitatis en que consiste del derecho potestativo de opción. Si el párrafo primero del art. 19 especifica que la adquisición tiene lugar «desde la adopción» y esta especificación no se explicita en el párrafo segundo es sencillamente porque el legislador ha entendido necesaria la precisión en el primer caso, pero no en el segundo.

La conclusión anterior, y la innecesariedad de la indicada precisión, como ha indicado la Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas ocasiones (cfr. RRDGRN de 19 de abril de 2006 i¢â‚¬â€5.ªi¢â‚¬â€ y 29 de marzo de 2006 i¢â‚¬â€1.ªi¢â‚¬â€, y Consultas de 21 de febrero y 31 de mayo de 2007) resultan corroboradas por las propias exigencias de la opción como ti­tulo adquisitivo de la nacionalidad española, sometido como está a la inscripción constitutiva en el Registro Civil. En efecto, no hay duda, y asi­ resulta de la posición unánime de la doctrina en este punto, de que la inscripción en el Registro Civil es un requisito inexcusable para la adquisición sobrevenida o derivativa de la nacionalidad española (11) (supuestos de residencia, carta de naturaleza, opción y recuperación), conforme resulta especialmente de lo dispuesto en el art. 330 CC, que configura claramente tal inscripción como constitutiva del fenómeno adquisitivo, al disponer que «No tendrán efecto alguno legal las naturalizaciones mientras no aparezcan inscritas en el Registro, cualquiera que sea la prueba con que se acrediten y la fecha en que en que hubiesen sido concedidas». Este precepto, que reproduce el tenor literal del art. 96 Ley del Registro Civil de 1870 y responde al mandato contenido en la base 9.ª de la Ley de Bases del CC 1888, supone elevar la inscripción registral a la categori­a de requisito sine qua non de la nueva situación juri­dica derivada del cambio de estado civil que produce la adquisición de la nacionalidad española. Esta misma conclusión se alcanza, ratificando la argumentación anterior, a partir de la previsión contenida en el art. 23 CC, que subordina «la validez de la adquisición de la nacionalidad española» por opción, carta de naturaleza y residencia, entre otros, al requisito de su inscripción en el Registro Civil español. En consecuencia, mientras esta inscripción no se practique los interesados no han llegado a adquirir válida y eficazmente la nacionalidad española.

Cuestión distinta a la anterior es la relativa a la posibilidad de entender que la eficacia de la inscripción, una vez extendida, se retrotraiga a la fecha del acta de declaración de la voluntad de optar o recuperar o a la de formalización del juramento o promesa, por ser éste el momento en el que el adquirente ha agotado la actividad fundamental a él exigida, como ha sostenido parte de nuestra doctrina cienti­fica y también algunos antecedentes de la doctrina oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr. RRDGRN de 19 de abril de 2006 i¢â‚¬â€5.ªi¢â‚¬â€ y 29 de marzo de 2006 i¢â‚¬â€1.ªi¢â‚¬â€). En efecto, el párrafo tercero del art. 64 Ley del Registro Civil para los supuestos de declaraciones de conservación o modificación de la nacionalidad, tras fijar las reglas determinativas de quién es el funcionario competente para recibir y documentar en acta tales declaraciones, añade que «Se considerará fecha de la inscripción, a partir de la cual surten sus efectos tales declaraciones, la del acta que constará en dicho asiento». Pero este precepto no puede entenderse aplicable de forma universal para todos los supuestos de adquisiciones sobrevenidas o derivativas de la nacionalidad española, sino en relación con aquellas en que no medie una «concesión» por parte de la autoridad pública de la nacionalidad (supuestos que caen de lleno en la regla del art. 330 CC), esto es, en que la voluntad del interesado «declarada» en la forma solemne prevista por la legislación del Registro Civil constituye la verdadera causa juri­dica de la adquisición del estatus de nacional español. Este planteamiento nos lleva a considerar como incluido en el ámbito del párrafo tercero del art. 64 Ley del Registro Civil, sin esfuerzo interpretativo alguno, los supuestos de las declaraciones de opción aqui­ estudiadas (además de la recuperación y conservación) (12) .

En definitiva, como ha destacado la doctrina, entre la fecha del acta en que se documente el juramento o promesa y la práctica de la inscripción media un peri­odo de incerteza que sólo se resuelve si el Encargado del Registro Civil competente, o la Dirección General de los Registros y del Notariado en vi­a de recurso, estima procedente la inscripción y ésta se lleva efectivamente a la práctica.

La retroacción de efectos opera, en los casos en que procede, aunque el interesado hubiere fallecido en el peri­odo intermedio entre el otorgamiento del acta y el de la práctica de la inscripción. Y, además, opera a todos los efectos, esto es, también a favor de los hijos del interesado, lo cual supone la atribución de la nacionalidad originaria española a favor de los hijos que nacen durante el peri­odo de retroacción y el reconocimiento del derecho de opción de los hijos que alcanzan la mayori­a de edad y salen de la patria potestad en el indicado peri­odo temporal (13) .

Ahora bien, dicha retroacción de efectos ha de entenderse sin perjuicio del obligado respeto a los li­mites que en materia de retroactividad de los actos administrativos impone hoy nuestro Ordenamiento legal y constitucional. En este sentido ha de recordarse que, conforme al art. 57 núm. 3 L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Juri­dico y Procedimiento Administrativo Común, sólo «excepcionalmente» se admite que pueda otorgarse eficacia retroactiva a los actos administrativos que, como regla general, «producirán efecto desde la fecha en que se dicten», esto es, de forma no retroactiva, precepto que si bien no es aplicable directamente en el ámbito del Registro Civil (vid. art. 16 Reglamento del Registro Civil), si­ debe valorarse en la consideración de la cuestión debatida como elemento interpretativo (art. 3 núm. 1 CC) en el contexto de los principios de seguridad juri­dica y de proscripción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales que garantiza la Constitución en su art. 9. No obstante, es igualmente cierto que aquella excepcionalidad de la eficacia retroactiva tiene entre sus supuestos habilitantes el de los actos in bonus, esto es, cuando se pueda entender que producen efectos favorables para los interesados. En consecuencia, la retroactividad de la eficacia de la inscripción que proclama el párrafo tercero del art. 64 Ley del Registro Civil está sujeta a la condición de actuar in bonus, de forma que queda excluida en los casos en que pueda entenderse que opera in peius, esto es, con efectos perjudiciales o limitativos de los derechos del interesado o de terceros (14) .

(1) Vid. reseña de los Acuerdos del Consejo de Ministros del 22 de enero de 2010 en la página oficial http://www.la-moncloa.es/ConsejodeMinis ... 100122.htm. Al tiempo de escribir estas li­neas este Acuerdo está todavi­a pendiente de publicación en el BOE.

Ver Texto
(2) Dice en concreto la Exposición de Motivos que «la presente ley ampli­a la posibilidad de la adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles. Con ello se satisface una legi­tima pretensión de la emigración española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura».

Ver Texto
(3) Fueron numerosas las enmiendas que se presentaron durante la tramitación de la L 36/2002 para eliminar este requisito del nacimiento en España del progenitor español (presentadas por los Grupos Socialista, Bloque Nacionalista Gallego, Convergencia i Unió, y Coalición Canaria), sin que finalmente tales enmiendas fuesen aprobadas, pero cuyo propósito se terminari­a alcanzando con la aprobación de la L 52/2007.

Ver Texto
(4) No totalmente ya que, respecto de la renuncia a la anterior nacionalidad la situación es cuando menos confusa, ya que parece haber una contradicción entre el art. 23 CC y la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. De hecho de que entre las enmiendas presentadas al texto del Proyecto de Ley de Adopción Internacional (publicado por el Boleti­n Oficial de las Cortes Generales el 29 de junio de 2007), en que inicialmente se trataba esta materia, figuraba la presentada por el Grupo Parlamentario Mixto con el número 4, consistente en una modificación del CC, en concreto en la letra b) del art. 23, para la que se proponi­a la siguiente redacción «b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de pai­ses mencionados en el apartado 1 del arti­culo 24 y los descendientes de españoles de origen». La novedad consisti­a en la adición de este último inciso sobre los descendientes de españoles. La justificación de esta enmienda consisti­a en que la proponente consideraba necesario que los hijos y nietos de emigrantes, residentes en pai­ses no mencionados en el apartado 1 del art. 24, y por la misma razón (esto es, la vinculación especial con España), pudieran ejercer el derecho de opción sin renuncia a su nacionalidad anterior. Pero esta enmienda finalmente no prosperó.

Ahora bien, esta constatación, a mi juicio, no debe llevar a la consecuencia drástica de privar de efectos a las opciones ya ejercitadas beneficiándose de dicha dispensa de renuncia, con independencia de que estén ya o no inscritas en el Registro Civil español. La razón de ello es que tal consecuencia atentari­a contra el principio de confianza legi­tima. No ha de olvidarse, como dice la STS de 1 de marzo de 1991 que «en el conflicto que se suscita en orden a la prevalencia de los principios de «legalidad» y de «seguridad juri­dica» tiene primaci­a el último i¢â‚¬â€seguridad juri­dicai¢â‚¬â€, cuando concurre la circunstancia propia de otro que, aunque no extraño a la «bona fides» que informa a nuestro Ordenamiento juri­dico, ha sido acuñado por reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de la que España forma parte, que consiste en el denominado principio de protección de la confianza legi­tima al que tiene derecho todo ciudadano en sus relaciones con la Administración».

Ver Texto
(5) Salvedad que trataba de evitar situaciones de apatridia, de forma que la nacionalidad española de la madre se concedi­a en caso de que en su defecto el hijo resultase apátrida. También recibi­a el hijo la nacionalidad de la madre cuando naci­a en un pai­s sujeto a un régimen legal de «iure soli» distinto del de la nacionalidad del padre.

Ver Texto
(6) En el que inicialmente estaba previsto haber regulado la materia que finalmente se incorporó a la disp. adic. 7.ª L 52/2007, y cuyas respectivas tramitaciones parlamentarias coincidieron en el tiempo.

Ver Texto
(7) Explicaba esta innovación la Exposición de Motivos del Proyecto diciendo que «se completa la Ley con la modificación de determinados arti­culos del Código Civil... con el fin de se eliminar la histórica diferenciación de trato de los hijos, fundada, tan solo, en razones de género, se introduce un nuevo arti­culo 20 bis permitiendo optar a la nacionalidad española de origen, sin ninguna limitación de plazo, a los hijos de española que no hubieran podido adquirir esta nacionalidad por haber seguido la nacionalidad extranjera del padre, según lo dispuesto en el arti­culo 17 del Código Civil, vigente antes de la entrada en vigor de la Constitución».

Ver Texto
(8) Las diferencias en cuanto a requisitos y efectos entre la nacionalidad española «de origen» y «no de origen» se aclaran «infra» a fin de una mejor comprensión de los textos legales.

Ver Texto
(9) Asi­ lo avala también el precedente de la Instrucción de 20 de marzo de 1991 sobre nacionalidad, en la que, a propósito de la nueva redacción del art. 17.2 CC, se explica que «puede, pues, ocurrir que, no obstante producirse la inscripción de nacimiento y filiación después de los dieciocho años, el inscrito sea ya español de origen por aplicación del arti­culo 17.1 del Código, por constar antes suficientemente que nació en España [cfr art. 17.l d)] o que es hijo de español. En tales casos es, en rigor; inútil acudir a la opción del apartado 2 del mismo arti­culo, que sólo procederi­a para mayor seguridad del estado que ya se tiene».

Ver Texto
(10) En concreto, pai­ses iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal.

Ver Texto
(11) En esta materia es conveniente hacer algunas precisiones terminológicas para evitar confusiones conceptuales. En particular, no debe confundirse ni hacerse una asimilación directa y exclusiva entre el concepto de «ti­tulo derivativo o sobrevenido» de la nacionalidad y la modalidad de nacionalidad española «no de origen» (también denominada doctrinalmente «derivativa»). Hoy, como se ha explicado, cabe que un ti­tulo derivativo o sobrevenido de adquisición de la nacionalidad dé lugar a una nacionalidad española «de origen» u originaria.

Ver Texto
(12) Las últimas resoluciones citadas de la Dirección General de los Registros y del Notariado incluyen también en el ámbito de aplicación del art. 64 Ley del Registro Civil los casos de nacionalidad adquirida por residencia.

Ver Texto
(13) Si son menores no emancipados en la fecha del acta podrán ejercer la opción del art. 20.1 a) CC, prevista a favor de los sujetos a la patria potestad de un español, aunque hayan alcanzado la mayori­a de edad o se hayan emancipado ya en el momento en que se practica la inscripción.

Ver Texto
(14) Como sucedi­a en el caso resuelto por la RDGRN (2.ª) de 14 de junio de 2005, que en base a la existencia de efectos perjudiciales para el interesado negó el reconocimiento de la eficacia retroactiva de la inscripción, en cuyo sentido ha de ser interpretada.

Ver Texto

---

[align=center]El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de memoria histórica.
Análisis de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 2008[/align]

Spoiler

Juan Mari­a DÍAZ FRAILE
Registrador de la Propiedad, Catedrático de Derecho Civil (acreditado)
Diario La Ley, Nº 7412, Sección Doctrina, 28 May. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY
LA LEY 2663/2010

La Ley 52/2007, de 26 de diciembre de 2007, comúnmente llamada de Memoria Histórica, establece en su disp. adic. 7.ª un derecho a favor de las personas cuyo padre o madre hubiesen sido originariamente españoles a optar a la nacionalidad española de origen. Esta norma fue desarrollada por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 2008 en aspectos esenciales de procedimiento, concreción de la prueba de los requisitos sustantivos del derecho, y calificación e inscripción del mismo en los Registros Civiles españoles, aspectos todos ellos objeto de análisis en el presente estudio.
Disposiciones comentadas
i¢â‚¬Â¢ DISPOSICIONES ADICIONALES
o Disposición adicional séptima. Adquisición de la nacionalidad española.

I. INTRODUCCIÓN

La L 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y ampli­an derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura (publicada en BOE de 27 de diciembre de 2007), ha establecido en su disp. adic. 7.ª la posibilidad de adquirir por opción la nacionalidad española de origen a favor de dos colectivos. Por una parte, pueden optar por la nacionalidad española de origen las personas cuyo padre o madre hubiesen sido originariamente españoles y, por otra, los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.
Ahora bien, el carácter singular de la Ley, su falta de inserción en el articulado de nuestro Código Civil (CC) y la previsión de su posible aplicación ampli­sima a cientos de miles de personas, con las consiguientes exigencias de organización administrativa y registral, especialmente en el ámbito de los Registros Civiles Consulares de España en el extranjero, propiciaron que la Dirección General de los Registros y del Notariado dictara la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 con la finalidad de facilitar el ejercicio de este derecho a sus beneficiarios, y fijar los criterios interpretativos para resolver las dudas que se susciten en su aplicación práctica en relación con el ejercicio y alcance de este derecho de acceso a la nacionalidad española, los supuestos incluidos y excluidos del mismo, o sobre los requisitos que deben reunir los optantes. Asimismo la Instrucción fija las normas de procedimiento tendentes a agilizar la tramitación de las solicitudes. De ahi­ la enorme importancia práctica de esta Instrucción que constituye el cuerpo de doctrina a que habrán de ajustarse en lo posible los diversos órganos registrales que necesariamente han de intervenir en la formalización e inscripción de este derecho de opción a la nacionalidad española. Realizado en un estudio anterior de este autor (1) la exégesis de la citada disp. adic. 7.ª, el presente trabajo constituye su complemento indispensable al tener por objeto el análisis de la mencionada Instrucción de 4 de noviembre de 2010, en particular en cuanto a las reglas de competencia y procedimiento aplicables, presupuestos sustantivos del derecho, reglas de capacidad y forma, y estudio de los requisitos que son comunes a la opción y a los otros ti­tulos de adquisición sobrevenida de la nacionalidad (residencia en España y carta de naturaleza).

II. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN. DOCUMENTACIÓN QUE DEBE APORTARSE
1. Innecesariedad de expediente registral

La opción es un modo de adquirir la nacionalidad española que requiere de la intervención de la voluntad expresa del interesado manifestada con las formalidades establecidas en la ley. En tal sentido no requiere, en principio, la tramitación de un expediente registral, sujeto a las reglas de competencia y procedimiento y al régimen de recursos que para estos establecen los arts. 341 y ss. Reglamento del Registro Civil (RRC), y ello sin perjuicio de la necesidad de tramitar el oportuno expediente en los casos de autorización para optar en representación de menores o incapacitados [cfr. art. 20.2 a) CC (2) ], de los expedientes de inscripción del nacimiento del nuevo español fuera de plazo (cfr. arts. 311 a 316 RRC) cuando no puede integrarse el ti­tulo de tal inscripción por una certificación del Registro Civil del pai­s de origen del interesado, o bien del expediente para verificar, con valor de simple presunción, la nacionalidad española del padre/madre, abuelo/abuela del optante [cfr. art. 96.2 Ley del Registro Civil (LRC)].
Fuera de estos casos la opción da lugar a una doble actuación por parte del Encargado del Registro Civil consistente en, por una parte, la documentación en acta de la correspondiente declaración de voluntad y, por otra, su calificación e inscripción posterior en caso de concurrir los presupuestos legales a que se condiciona el derecho de opción. Analizamos a continuación de forma separada las reglas de competencia y de procedimiento aplicable a ambas actuaciones.

2. Reglas de competencia
A) Régimen legal de competencia
Conforme al art. 64 LRC, «A falta de disposición especial, es funcionario competente para recibir las declaraciones de conservación o modificación de nacionalidad o vecindad, el mismo que determinan las reglas sobre opción de nacionalidad. Cuando dicho funcionario no sea el Encargado del mismo Registro donde conste inscrito el nacimiento, levantará acta con las circunstancias exigidas para la inscripción y la remitirá al Registro competente para la práctica de la inscripción marginal correspondiente». De este precepto y de los arti­culos del RRC que lo desarrollan (vid. arts. 226 a 229), resulta que la declaración de opción a la nacionalidad española y la renuncia, en su caso, y el juramento o promesa exigidos, serán formuladas ante el Encargado del Registro del domicilio, declaraciones que deberán ser admitidas por éste aunque no se presente documento alguno que acredite los presupuestos legales de la opción, siempre que resulte de la declaración de voluntad del interesado la concurrencia de los requisitos exigidos, o, dicho en otros términos, basta la alegación de la concurrencia de tales presupuestos, sin que, a efectos de la mera documentación de la voluntad de optar, resulte precisa la prueba de los mismos («aunque no se presente documento alguno» dice el art. 226 RRC). Ahora bien, sólo podrá practicarse la inscripción si se justifican previamente los requisitos para la opción, esto es, siempre que queden suficientemente probados.
En tales casos, si al prestarse la declaración de opción y de renuncia y el juramento o promesa no apareciesen acreditados los requisitos exigidos, el optante queda obligado a completar la prueba en el «plazo prudencial» que le señale el Encargado, limitándose éste por el momento a levantar acta de la declaración. Este plazo prudencial del que habla el art. 227 RRC lo concreta la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 (apartado V.2.3) indicando que «el optante estará obligado a completar la prueba en el plazo de treinta di­as naturales», a cuyo efecto se le realizará el correspondiente requerimiento mediante los modelos normalizados que se indican en los Anexos VII y VII de la Instrucción.
Por otra parte, hoy no podemos desconocer el derecho que a todos los ciudadanos reconoce el art. 35 f) L 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Juri­dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual aquellos no estarán obligados a «presentar documentos... que ya se encuentren en poder de la Administración actuante». Por ello se introducen en la Instrucción citada reglas de facilitación del trámite de la aportación documental requerida cuando se trata de «certificaciones registrales españolas», las cuales «podrán solicitarse a partir de la fecha de entrada en vigor de la disp. adic. 7.ª, mediante el propio modelo normalizado de declaración-solicitud de opción dirigido al Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio del solicitante, o bien por vi­a telemática a través de la web del Ministerio de Justicia (www.justicia.es)», sin que el interesado deba realizar ningún otro trámite a tal efecto. Se trata de poner al servicio de la idea de la simplificación administrativa la figura del denominado «auxilio registral» establecido en el art. 2 RRC, conforme al cual las autoridades, los funcionarios y los particulares podrán formular peticiones ante el Registro Civil de su residencia o domicilio, cuando la Oficina competente, a la que se dará inmediato traslado, radique en otro término o demarcación. Este precepto se aplica ahora a las solicitudes de las certificaciones registrales necesarias para el buen fin de la declaración de opción, que «será(n) tramitada(s) por vi­a de auxilio registral por las Oficinas y en la forma prevista en el anexo V de esta Instrucción» (anexo que contiene los modelos normalizados previsto a tal fin).
Una vez acreditados los requisitos legales exigidos se practicará la inscripción, considerando fecha y hora de ésta, a partir de la cual surtirá efecto la declaración, las del acta, que se harán constar en el asiento, siendo Registro competente para practicar la inscripción de la opción el que lo sea para inscribir el nacimiento del optante, esto es, el que corresponda al lugar de su nacimiento [cfr. arts. 16 y 46 LRC (3) ].
Cuando esté en otro término municipal o demarcación consular el Registro competente para practicar la inscripción, el Encargado ante el que se formule debidamente declaración de opción ha de levantar acta por duplicado con las circunstancias de la inscripción y las de identidad del sujeto, uno de los ejemplares, con los documentos acreditativos de los presupuestos legales, se remitirá al Registro competente para, en su virtud, practicar la inscripción.

B) Aclaración de las dudas que suscita el régimen legal de competencia
Este régimen competencial ha generado diversas dudas. La solución a tales dudas puede extraerse de los criterios establecidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en particular en su resolución de 5 de febrero de 1997 y en la Consulta de 12 de julio de 2004. En base a ello, cabe afirmar que las modificaciones de nacionalidad, basadas en una declaración de voluntad, como sucede en el caso de las opciones ahora contempladas, han de inscribirse al margen del asiento de nacimiento del interesado, conforme al art. 46 LRC. Esto explica que cuando la declaración de opción se presenta ante otro Registro Civil i¢â‚¬â€normalmente el del domicilio, sea éste un Registro Civil municipal o consular españoli¢â‚¬â€, lo procedente es que el Encargado de este último levante acta por duplicado y remita uno de sus ejemplares al Registro competente para practicar la inscripción marginal, procedimiento que se desprende de lo dispuesto en los arts. 64 LRC y 229 de su Reglamento.
En tales casos, como ha declarado reiteradamente la doctrina de la Dirección General, existe una primera calificación provisional a cargo de quien recibe la declaración, pero la calificación primordial y definitiva corresponde, como es obvio, al Encargado que ha de inscribir (cfr. art. 27 LRC). Aunque esta doctrina ha sido matizada en el sentido de que el primer Encargado está facultado para rechazar de plano la pretensión del declarante (cfr. art. 355 RRC) y no extender el acta, también se ha indicado que ésta es una posibilidad extrema, circunscrita a los casos en que sea evidente la ilegalidad o nulidad de la declaración (cfr. art. 6.3 CC) y no debe ampliarse a cualesquiera supuestos más o menos dudosos, porque esa actuación implicari­a sustraer el ejercicio personal de la función calificadora al Encargado competente (vid. resoluciones de 24 de septiembre de 1991, 8 de octubre de 1998 y 12 de septiembre de 2001).
En el ejercicio de esta función calificadora es requisito indispensable, como señala el art. 226 RRC, que se verifique previamente la concurrencia en el caso de los requisitos legales para la adquisición, modificación o conservación de la nacionalidad española. Con objeto de llevar a cabo tal verificación el Encargado podrá recabar del interesado las correspondientes justificaciones y documentación, en los términos ya referidos. Con este objeto puede resultar conveniente la tramitación de un expediente para la declaración con valor de simple presunción, de los previstos en el art. 96 LRC, como ya indicó la Instrucción de esta Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991, si bien esta posibilidad, en el contexto de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 deberi­a tratar de limitarse a casos excepcionales evitando la excesiva saturación de tareas durante el peri­odo de vigencia de la citada disposición adicional, cuya aplicación práctica está generando una carga de trabajo ciertamente intensa, especialmente en aquellos Consulados españoles correspondientes a pai­ses históricamente receptores de emigración española, mayoritariamente iberoamericanos.

3. Reglas de procedimiento
Las reglas del procedimiento para la obtención de la nacionalidad por la vi­a de la disposición adicional que estamos estudiando aparecen indicadas con detalle en el apartado V de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Siguiendo su sistemática, cabe distinguir entre requisitos y trámites de la solicitud, de un lado, y requisitos relativos a las pruebas de los prepuestos de hecho y de derecho exigidos en cada caso, de otro.

A) Solicitud de ejercicio del derecho de opción
La solicitud se ha de realizar en el Registro Civil del domicilio del interesado (Municipal o Consular) mediante la presentación de una serie de modelos normalizados que se adjuntan como anexo a la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 [el del anexo I si se trata de hijos de español o española y el que figura como anexo II si se trata de nietos, y el del anexo III si se trata de solicitud presentada por quienes ya ejercieron la opción en aplicación del art. 20.1 b) CC].
La citada Instrucción faculta a los Encargados del Registro Civil que reciban dichas solicitudes para convertir en acta el modelo oficial de solicitud/declaración mediante la incorporación de una diligencia de autenticación, conforme al modelo que figura en el anexo IV, autorizada bajo la firma de aquél. Esta diligencia en puridad juri­dica habri­a de recoger la ratificación del contenido de la solicitud por parte del declarante, incluido el juramento o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las Leyes, y, en su caso, la renuncia a la nacionalidad anterior, previa constatación fehaciente de su identidad y capacidad, asi­ como del lugar y momento de su ratificación y subsiguiente firma por el mismo o, en su caso, por dos testigos a su ruego. La previsible acumulación de solicitudes en número tal que pueda imposibilitar que la organización administrativa del trabajo de los Consulados pueda absorber la carga de trabajo que representan dentro del propio plazo de vigencia de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 es lo que parece explicar que la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 prevea que aquella diligencia de autenticación podrá realizarse en el peri­odo de vigencia o prórroga de dicha disposición «o, incluso, en un momento posterior al vencimiento del citado plazo y de su eventual prórroga, siempre que la solicitud-declaración en modelo normalizado se hubiere presentado dentro de dicho plazo». De este modo el limitado plazo de dos años de vigencia de la norma sólo se entenderá precluido a los efectos de enervar la viabilidad del derecho de opción cuando la actividad de postulación imputable y exigible al propio solicitante se hubiere efectuado fuera de dicho plazo, pero no cuando el proceso de ratificación y calificación e inscripción registral se produzcan fuera del mismo. Cuestión distinta es que la fecha en que ha de entenderse fijada la adquisición de la nacionalidad sea no la de la postulación, sino la de la ulterior ratificación y juramento o promesa del interesado, sin que a ello empezca en modo alguno el li­mite legal de vigencia de la disp. adic. 7.ª, cuestión ya tratada en un apartado anterior de este estudio al que ahora nos remitimos.
Ahora bien, lo cierto es que el texto del citado anexo IV no parece prever las citadas manifestaciones de voluntad del interesado de ratificación, juramento o promesa y renuncia, en su caso, de la nacionalidad anterior, sino una suerte de autenticación «en vaci­o» que se produce en ausencia de comparecencia del interesado. Asi­ lo declara expli­citamente el apartado V núm. 1 b) de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 al señalar que los Encargados que reciban las solicitudes «darán valor de acta al modelo oficial de solicitud-declaración mediante la incorporación de una diligencia de autenticación, conforme al modelo que figura en el anexo IV, sin necesidad de que el interesado se encuentre presente».
Es este un extremo que no deja de plantear problemas de interpretación toda vez que en caso de que la solicitud del interesado se presente mediante un modelo previamente cumplimentado y firmado, sin requerirse la presencia fi­sica del solicitante en ningún momento del procedimiento, no se entiende bien cómo podrá cumplirse la previsión del art. 27 LRC conforme al cual «en cuanto a las declaraciones, la calificación comprenderá la capacidad e identidad del declarante», dado que la diligencia de autenticación ha de realizarla el Encargado «sin necesidad de que el interesado se encuentre presente» (4) . Tampoco se comprende fácilmente cómo se cohonesta esta última expresión con las previsiones del art. 64 LRC i¢â‚¬â€desarrollado por los arts. 226 a 229 del Reglamentoi¢â‚¬â€, que habla expresamente del «funcionario competente para recibir las declaraciones de conservación o modificación de la nacionalidad», o con la doctrina de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado relativa a la acreditación fehaciente de dichas declaraciones de voluntad (cfr., v. gr., resolución de 21 de noviembre de 1992). De hecho esta contradicción se extiende a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que de forma reiterada se ha pronunciado en el sentido de exigir la comparecencia personal del interesado para formular el juramento o promesa y renuncia a la nacionalidad anterior en todos los casos de ejercicio del derecho de opción (5) , explicando, en relación con el art. 23 CC, que la «ratio a que responde el citado arti­culo consiste en que tanto la prestación de juramento o promesa, como una declaración de renuncia a otra nacionalidad, son actos personali­simos», y afirmando enfáticamente que «los claros términos en los que se manifiesta el precepto hacen que no sea posible sostener ningún tipo de interpretación correctora del mismo» (cfr. resolución de 30 de septiembre de 1992, doctrina reiterada por la más reciente resolución de 10 de octubre de 2003). Expresamente exige la Dirección General para poder optar la comparecencia ante el Encargado de los representantes de los menores de catorce años, en nombre de estos, sin que dicha «comparecencia personal» pueda dispensarse ni siquiera en los casos «en que exista una larga distancia que dificulte aquella» (resolución de 30 de septiembre de 1992).
Algún autor en nuestra doctrina ha denunciado el hecho de que se prevea una presentación no personal de la solicitud, cuya autenticación verifica el Encargado mediante diligencia, sin necesidad de tener presente al solicitante, por lo que no existe garanti­a fehaciente de que realmente la nacionalidad se solicite por quien figura en la solicitud. Situación que lleva a este autor a afirmar que «la conclusión no puede ser otra que la de haberse producido una ruptura con el sistema tradicional de las declaraciones de voluntad formuladas de forma personal y directa ante el Encargado del Registro Civil, como de forma expresa, y en consonancia con la reserva legal que se contiene en el art. 11 Constitución (CE), se recoge en el art. 24 CC para la conservación o en el art. 26 para la recuperación, y también, como impli­citamente se deduce del arti­culo 23 en relación con el apartado 4.º del art. 21, en cuanto se exige que los requisitos del juramento y de la renuncia se cumplan por comparecencia ante el funcionario competente» (6) .
La única forma, a mi juicio, de salvar esta contradicción entre la LRC (arts. 27 y 64) y la Instrucción, es entender que la dispensa de presencia fi­sica del interesado se refiere al momento en que el Registro Civil cumplimenta el formulario de la diligencia de autenticación (anexo IV) y el Encargado la firma, pero no al momento de la presentación de la propia solicitud-declaración de la opción. Asi­ se derivari­a de lo establecido en la directriz tercera de la Instrucción en la cual, tras preverse en la directriz segunda que «la solicitud-declaración de opción se presentará por los interesados ajustada a los modelos oficiales», se establece que la misma «se presentará ante el Encargado del Registro Civil español, Consular o Municipal, correspondiente al lugar del domicilio». Obsérvese que de lo transcrito resulta que el objeto de la presentación no es una simple «solicitud», sino una «solicitud-declaración», que no puede presentarse por representante o tercero apoderado al efecto, sino precisamente por el «interesado», y que dicha presentación no puede hacerse ni por correo, ni a través de los registros de cualquiera de las oficinas administrativas previstas por la L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Juri­dico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (cfr. art. 38.3), ni genéricamente «ante el Registro Civil», sino precisamente «ante el Encargado del Registro Civil». Por consiguiente, hay que entender que la presentación fi­sica del interesado para formular la declaración de voluntad que supone el ejercicio de la opción a la nacionalidad española, el juramento o promesa y la renuncia, en su caso, a la nacionalidad anterior, «ante el Encargado del Registro Civil» es en todo caso necesaria, aunque el trámite documental, formal o instrumental de la conversión de dicha declaración en acta por medio de la diligencia de autenticación prevista en el anexo IV no requiera unidad de acto con la comparecencia, pudiendo producirse en un momento posterior.
Cualquier otra interpretación conduciri­a a una situación de contradicción entre este punto de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 y los preceptos legales citados, lo cual generari­a una evidente tacha de nulidad de pleno derecho de esta última (cfr. arts. 6 núm. 3 CC y 51 L 30/1992). A mi juicio no hay tal vicio de nulidad, precisamente porque cabe una interpretación de la Instrucción, la aqui­ apuntada, que, siendo perfectamente coherente con los principios de la hermenéutica juri­dica, no vulnera ninguna norma de rango superior.

B) Documentación que deben aportar los interesados
La solicitud se acompañará de la siguiente documentación:

1. ) Documentación común para los dos apartados de la disposición adicional 7.ª
   Certificación literal de nacimiento del solicitante expedida por el Registro Civil local en que conste inscrita. Tratándose de un Registro extranjero, a salvo lo dispuesto en los Tratados internacionales, la certificación deberá estar legalizada o apostillada, en los términos previstos en los arts. 88 y 89 RRC.
2. ) Documentación adicional para los supuestos del apartado 1 de la disposición adicional 7.ª
   Certificación literal de nacimiento del padre o madre originariamente español del solicitante. Dado que todo español ha de estar inscrito en un Registro Civil español (cfr. arts. 15 LRC y 66 RRC) esta certificación deberá proceder de un Registro Civil español, bien Consular i¢â‚¬â€lo que constituirá el supuesto más frecuentei¢â‚¬â€, bien Municipal (7).
   En caso de falta de inscripción del nacimiento del padre o madre españoles del interesado habrá de procederse a su previa inscripción, bien por trascripción de la correspondiente certificación extranjera, bien a través de un expediente de inscripción fuera de plazo (cfr. arts. 23 LRC y 85 y 311 RRC). Si el padre o la madre hubieran nacido antes del 1 de enero de 1871, fecha de entrada en vigor de la Ley Provisional 2/1870, de 17 de junio, del Registro Civil (8) , deberá aportarse una certificación de bautismo expedida por la parroquia correspondiente. Aunque la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 tan sólo prevé como alternativa, en caso de falta de inscripción del padre o madre del interesado i¢â‚¬â€o abuelo, en su casoi¢â‚¬â€, el expediente de inscripción fuera de plazo de los arts. 311 y ss. RRC (9) , no hay duda de que también podrá obtenerse la inscripción, previa calificación favorable, por la vi­a más sencilla y favorable al interesado de la transcripción de la certificación registral extranjera o de la certificación parroquial en los casos señalados.
   En relación con la hipótesis de tener que acudir a un expediente de inscripción fuera de plazo (frecuente en el caso de que el padre, nacido en el extranjero, hubiere sido inscrito en el Registro civil local extranjero pero no en el Consular español) se ha planteado si el proceso completo de la opción ha de quedar en suspenso hasta la conclusión favorable del expediente de inscripción fuera de plazo. Desde luego ello es lo más acorde con el orden lógico de las inscripciones, puesto que la de la nacionalidad española se ha de extender al margen de la principal de nacimiento que haya de practicarse (cfr. art. 46 LRC), pero coincido con los autores que se han manifestado en el sentido de no ser ello estrictamente imprescindible, de forma que será posible la documentación en acta de la opción, e incluso su calificación e inscripción (mediante la técnica de la anotación soporte ex art. 154.1 RRC), siempre que pueda entenderse acreditada mediante la documentación presentada la nacionalidad española del padre (o la nacionalidad española del abuelo en el momento del nacimiento del padre), y además se justifique documentalmente haberse iniciado el expediente de inscripción fuera de plazo (cfr. art. 2 LRC) (10).
   La Instrucción de 4 de noviembre de 2008 no exige la presentación de ningún otro documento para estos supuestos. Ahora bien, en rigor, en caso de que la certificación literal de nacimiento del padre o madre del interesado proceda de un Registro Civil Municipal, se ha de plantear la necesidad de acompañar también certificación en extracto o literal del nacimiento de cualquiera de los progenitores del padre o madre español del solicitante. El fundamento de esta exigencia se encuentra en el hecho de que una inscripción de nacimiento en un Registro Civil municipal español, salvo en los casos de adquisición derivativa (11) , no prueba per se la nacionalidad española del inscrito (dado el sistema de atribución de la nacionalidad española por vi­a del iure sanguinis), pero si­ el nacimiento en España de la persona. Precisamente para salvar esta dificultad de prueba, el art. 68 LRC dispone que «en tanto no conste la extranjeri­a de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España», nacimiento en España que acredita el conjunto de las dos certificaciones mencionadas. Por el contrario, en principio, las inscripciones en los Registros Consulares sólo deben practicarse respecto de españoles (art. 16 LRC). Por ello puede entenderse que en caso de que la certificación proceda de un Registro Consular, como regla general, aquella prueba directamente la nacionalidad española (12).
   Dado que el objeto de la aportación de este certificado es acreditar el nacimiento en España de aquellos progenitores, tales certificaciones deberá haberse expedido también, en todo caso, por un Registro Civil municipal español (cfr. arts. 2 y 16 LRC).
3. ) Documentación adicional para los supuestos del apartado 2 de la disposición adicional 7.ª
   1. Certificación literal de nacimiento del padre o madre i¢â‚¬â€el que corresponda a la li­nea del abuelo o abuela español/ai¢â‚¬â€ del solicitante. Este certificado frecuentemente procederá de un Registro Civil local extranjero, por lo que, a salvo lo dispuesto en los Tratados internacionales, deberá estar legalizada o apostillada (cfr. art. 88 RRC).
   2. Certificación literal de nacimiento del abuelo o abuela español/a del solicitante. Dado que todo español ha de estar inscrito en un Registro Civil español (cfr. arts. 15 LRC y 66 RRC) esta certificación deberá proceder de un Registro Civil español, bien Municipal i¢â‚¬â€lo que constituirá el supuesto más frecuentei¢â‚¬â€, bien Consular. Si el abuelo o la abuela hubieran nacido antes de la entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 1870, deberá aportarse una certificación de bautismo expedida por la parroquia correspondiente (13) .
   3. La documentación a que se refiere el siguiente apartado sobre la condición de exiliado del abuelo o abuela.

C) Prueba de la condición de exilado
Aparece regulada esta materia en el apartado V núm. 3 de la Instrucción de 8 de noviembre de 2008 en el que se inventari­an de forma tasada los documentos que el interesado podrá aportar para probar la condición de exiliado de su abuelo o abuela. Entiendo, no obstante, que tal regulación se ha de entender, en todo caso, sin perjuicio de cualquier otro documento público o medio de prueba idóneo admitido en Derecho que a tal efecto puedan aportar los interesados. En este apartado podri­a citarse, por ejemplo, las certificaciones o informes emitidos por el Centro Documental de la Memoria Histórica, dado que entre las funciones que legalmente tiene atribuidas figura la de recuperar, reunir, organizar y poner a disposición de los interesados los fondos documentales y las fuentes secundarias que puedan resultar de interés para el estudio de la Guerra Civil, la Dictadura y el exilio ( art. 20 L 52/2007) (14) . No veo ninguna razón para que el que disponga de un certificado procedente de este Centro no pueda aportarlo a estos efectos. Otra cosa es que no se le dé el trato de documento excluyente, y ni siquiera preferente, lo que es perfectamente lógico.
La diferencia entre los distintos documentos en función de que estén o no incluidos entre los enumerados en el citado apartado de la Instrucción se centrará en la diversa apreciación de su valor probatorio. Para los documentos incluidos en el listado de la Instrucción hay que entender que la valoración sobre su admisión y consistencia probatoria ya la ha realizado el propio Centro Directivo autor de la Instrucción. En los demás casos el Cónsul o Encargado del Registro Civil competente habrá de aplicar los criterios generales sobre valoración de la prueba, siguiendo «las reglas del criterio humano que no son otras que las del raciocinio lógico» (vid. STS de 25 de octubre de 1986), siendo necesario para una calificación favorable que el Encargado del Registro alcance un convencimiento o convicción plena en el sentido de concluir la valoración del conjunto de la prueba practicada (vid. STS de 8 de noviembre de 1986) con un juicio conclusivo de probabilidad cualificada en grado de «certeza moral plena» sobre la veracidad del hecho alegado, en este caso, la condición o no de exiliado del abuelo o abuela del optante, y sin perjuicio, obviamente, de quedar su decisión sometida al régimen de recursos legalmente previsto (cfr. art. 29 LRC).
Por otra parte, los documentos enumerados por la Instrucción se pueden clasificar en dos grupos, según que prueben autónomamente, esto es por si­ solos, la condición de exiliados, o bien no lo prueben sino en concurrencia con otros documentos.

2. Documentos que prueban directamente y por si­ solos el exilio
   Pertenece a esta categori­a la documentación que acredite que el solicitante ha sido beneficiario de las pensiones otorgadas por la Administración española a los exiliados.
   
3. Documentos que sólo en unión de la documentación que se dirá prueban la condición de exiliado
   1. Documentación de la Oficina Internacional de Refugiados de Naciones Unidas y de las Oficinas de Refugiados de los Estados de acogida que asistieron a los refugiados españoles y a sus familias.
   2. Certificaciones o informes expedidos por partidos poli­ticos, sindicatos o cualesquiera otras entidades o instituciones, públicas o privadas, debidamente reconocidas por las autoridades españolas o del Estado de acogida de los exiliados, que estén relacionadas con el exilio, bien por haber padecido exilio sus integrantes, o por haber destacado en la defensa y protección de los exiliados españoles, o por trabajar actualmente en la reparación moral y la recuperación de la memoria personal y familiar de las vi­ctimas de la Guerra Civil y la Dictadura.
   Estos documentos sólo se entiende que prueban el exilio si se presentan en concurrencia con cualquiera de los que se señalan a continuación.
4. Documentos que acreditan la expatriación o salida del territorio español y/o la permanencia estable en el territorio de otro Estado:
   1. Pasaporte o ti­tulo de viaje con sello de entrada en el pai­s de acogida.
   2. Certificación del Registro de Matri­cula del Consulado español (esta certificación acredita la residencia en el pai­s de acogida).
   3. Certificaciones del Registro Civil Consular que acrediten la residencia en el pai­s de acogida, bien que indirectamente a través de la inscripción de matrimonio del interesado, inscripciones del nacimiento de hijos, inscripciones de defunción, etc.
   4. Certificación del Registro Civil local del pai­s de acogida que acredite haber adquirido la nacionalidad de dicho pai­s.
   5. Documentación de la época del pai­s de acogida en la que conste el año de la llegada a dicho pai­s o la llegada al mismo por cualquier medio de transporte.
   
   
5. Prueba presuntiva de la condición de exiliado
   La Instrucción de 4 de noviembre de 2008 trata de facilitar la prueba de la condición de exiliado del abuelo o abuela del solicitante, a los efectos del ejercicio de la opción que estamos analizando, por medio de una presunción que favorece a «todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y 31 de diciembre de 1955. La salida del territorio español podrá acreditarse mediante cualquiera de los documentos enumerados en el párrafo anterior».
   Sobre el carácter de esta presunción hemos de recordar que, como indica el art. 386 Ley de Enjuiciamiento Civil «a partir de un hecho admitido o probado», se puede «presumir la certeza (...), de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». La aplicación a las actuaciones registrales (expedientes y calificación) del art. 386 Ley de Enjuiciamiento Civil encuentra apoyo genérico en el art. 4 de la misma Ley que sienta el principio de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los «procesos no civiles». Más especi­ficamente avala tal aplicabilidad la previsión expresa del art. 16 RRC que, coherentemente con la naturaleza de jurisdicción voluntaria que la Exposición de Motivos del Reglamento atribuye a la actividad registral, declara de aplicación supletoria a la misma, en defecto de previsión de la especi­fica reglamentación registral, las normas de la jurisdicción voluntaria, respecto de las cuales, a su vez, son supletorias las del procedimiento ordinario. Las presunciones homini constituyen, en defecto de pruebas directas, un mecanismo legal que permite deducir, a partir de ciertos datos o indicios (hecho base; en este caso la salida del territorio español en una fecha comprendida entre las señaladas), la existencia de un «hecho presunto», en el caso que ahora nos interesa la concurrencia de la condición de exiliado en la persona del abuelo o abuela del optante. En este caso, la «deducción» o enlace lógico (preciso y directo según las reglas del criterio humano) entre el hecho base y el hecho presunto la realiza directamente la Instrucción, dispensando al Cónsul Encargado del Registro Civil de una actividad valorativa individualizada, sin perjuicio de que, dado que por falta de rango de la disposición no puede entenderse que estemos ante una «presunción legal» (cfr. art. 385 LEC), no se puede excluir que, por las particulares circunstancias del caso o a la vista de otros elementos probatorios relacionados con el mismo, la conclusión del Encargado excepcionalmente pueda diferir de la prevista en la Instrucción (cfr. art. 385.2 LEC).

III. CALIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS DEL DERECHO DE OPCIÓN
Por razones de sistemática y claridad, en este caso también conviene analizar separadamente los supuestos del apartado 1 y del apartado 2.
1. Supuestos del apartado 1 de la disposición adicional 7.ª de la Ley 52/2007
En estos casos la Ley exige dos requisitos:
1.º que el padre o la madre del optante hubiere sido originariamente español, y
2.º que la declaración de opción se formalice en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la citada disposición adicional.
Al efecto de calificar la concurrencia de ambos requisitos el Encargado del Registro Civil ha de tener en cuenta los siguientes criterios.
A) Prueba de la nacionalidad de origen del padre o madre
Tradicionalmente se ha considerado como adquisición originaria de la nacionalidad la que se produce como consecuencia del hecho del nacimiento, bien iure sanguinis, bien iure soli. Estas adquisiciones originarias dan lugar a la cualidad de «español de origen», que es la condición a que se refiere la disp. adic. 7.ª L 52/2007 cuando exige que el padre o la madre hubiere sido «originariamente español». Hoy la condición de español de origen puede adquirirse por filiación (iure sanguinis), en algunos casos por nacimiento en territorio español (iure soli), por posesión de estado (consolidación) y por adopción, en los términos de los actuales arts. 17, 18 y 19 CC. Pero no debe olvidarse que no es la redacción actual de estos preceptos sobre los modos de adquirir la nacionalidad la que deberá tener en cuenta el Encargado para apreciar la condición de español de origen del padre o madre del optante, sino la que en cada caso estuviere vigente al tiempo del nacimiento de aquellos, ya que las sucesivas reformas legales de la nacionalidad han aplicado, con carácter general, el principio de la irretroactividad, por lo que las distintas causas de adquisición o pérdida de la nacionalidad en cada momento vigentes siguen produciendo sus efectos aunque hayan sido derogadas o modificadas en las reformas ulteriores (cfr. disp. trans. 1.ª L 18/1990, de 17 de diciembre).
El Registro Civil constituye la prueba preferente de la nacionalidad española. Ahora bien, en tanto que las adquisiciones derivativas de nacionalidad (por opción, residencia o carta de naturaleza) y las recuperaciones pueden probarse de forma directa a través del correspondiente asiento de inscripción marginal extendida en el folio de nacimiento de la persona, en el que deberá figurar necesariamente dado su carácter constitutivo (cfr. art. 330 CC), por el contrario la cualidad de español de origen no consta de forma directa y expresa en los asientos del Registro Civil. De hecho, aunque la nacionalidad constituye un hecho inscribible (art. 1 LRC), salvo en los casos señalados de adquisición derivativa en que puede ser probada a través de una certificación literal de nacimiento, en los demás casos la inscripción de nacimiento no aporta, por si­ sola, una prueba directa de la nacionalidad española de la persona. Esta es la situación en que se encuentran, como regla general, los españoles de origen que hayan adquirido la nacionalidad española iure sanguinis. Y es este tipo de nacionalidad originaria justamente la exigida por la disp. adic. 7.ª L 52/2007.
Precisamente porque la certificación de nacimiento no proporciona esa prueba, la LRC, desde su reforma de 1957, trata de facilitar por otras vi­as la prueba de la nacionalidad española. La principal vi­a alternativa se basa en la presunción iuris tantum establecida en su art. 68, párrafo primero, conforme al cual, «en tanto no conste la extranjeri­a de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España». Esta presunción dispensa de cualquier prueba a los favorecidos por ella, por lo que las personas respecto de las que se produce la presunción deben ser consideradas a todos los efectos como españoles, mientras no se demuestre lo contrario por los medios oportunos (Circular de 22 de mayo de 1975). Su finalidad es evitar la probatio diabolica respecto de las personas que han adquirido la nacionalidad española originaria iure sanguinis (lo que exigiri­a probar que el padre era español y, para ello, que el abuelo lo era, etc.), y se fundamenta en la eficacia adquisitiva de la nacionalidad española que tiene a partir de la Ley de reforma del CC de 15 de julio de 1954 el nacimiento de dos generaciones en España (en unión de otras condiciones que han variado en el tiempo), que pretende evitar la perpetuación de linajes extranjeros en España.
Esta presunción acredita la nacionalidad española originaria o de origen del beneficiado por ella.
Para que pueda operar la presunción es necesario que queden probados los «hechos bases» en que se apoya. Estos hechos son los siguientes: 1.º El sujeto ha nacido en España; 2.º El sujeto es hijo de determinada persona; 3.º Esta persona (el padre o, en su caso, la madre) también nació en España; 4.º No consta la extranjeri­a de los padres. Estos hechos pueden ser acreditados por el Registro Civil a través de las respectivas inscripciones de nacimiento. A este respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado viene exigiendo como prueba de estos hechos la certificación literal de nacimiento del interesado (que da fe del nacimiento en España y de la filiación), y la certificación en extracto del nacimiento del progenitor. La razón de esta última exigencia es que la certificación de nacimiento de una persona no prueba el lugar de nacimiento de sus progenitores, ya que la referencia que contienen a la naturaleza o lugar de nacimiento de estos constituye una simple mención de identidad (cfr. arts. 41 LRC y 12 RRC). No obstante, basta la certificación literal de nacimiento del padre o madre del optante cuando ésta proceda de un Registro Civil Consular español, ya que las inscripciones en estos Registros, en principio, sólo deben practicarse respecto de españoles (cfr. art. 16 LRC).
También ha de entenderse probada la nacionalidad española en caso de que conste en el folio del nacimiento una anotación marginal de declaración de nacionalidad española con valor de simple presunción, como consecuencia de la tramitación favorable de un expediente registral con tal objeto, conforme al art. 96 LRC. Obviamente, y con mayor motivo, también constituye prueba de la nacionalidad española, de carácter definitivo, la sentencia firme recai­da en un juicio declarativo ordinario ante el Juez de Primera Instancia (cfr. arts. 249.2 y 399 y ss. LEC), inscrita o no al margen de la de nacimiento (cfr. art. 46 LRC).
Por el contrario, la constancia de una inscripción marginal de adquisición derivativa de la nacionalidad española en la certificación literal de nacimiento del padre o madre del optante (por opción, residencia o carta de naturaleza) deberá determinar, como regla general, la denegación del derecho de opción de la disp. adic. 7.ª L 52/2007, ya que dichas adquisiciones derivativas dan lugar a una nacionalidad española no de origen (es decir, constituye prueba de que no fueron «originariamente españoles»).
Existen, no obstante, diversos casos en que la opción a la nacionalidad española da lugar a una nacionalidad española de origen. En efecto, hay que recordar que la adquisición de la nacionalidad española por opción y con efectos de nacionalidad de origen no es una novedad de la L 52/2007, sino que cuenta con importantes precedentes, entre los que cabe destacar por su trascendencia el que representó en su momento la disp. trans. 2.ª L 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, conforme a la cual quien no fuere español a la fecha de su entrada en vigor pero «lo seri­a por aplicación de los arti­culos 17 o 19 del Código Civil, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, y en las demás condiciones previstas en los arti­culos 20 y 23 de dicho Código». Esta disposición transitoria tuvo y tiene (15) aplicación en muy diversos supuestos, como en el de los adoptados en forma plena antes de la L 51/1982, de 13 de julio, o los nacidos en España, antes de la Ley de 15 de julio de 1954, de progenitores extranjeros también nacidos en España (resolución de 9 de enero de 1991), y en los casos de hijo de española nacido antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, al cual le correspondiera seguir, según la legislación entonces vigente, la nacionalidad extranjera del padre. En el bien entendido, en estos últimos casos, de que la madre debe haber sido española al tiempo del nacimiento del hijo, porque si aquélla, aunque originariamente española, hubiera incurrido anteriormente en causa legal de pérdida y no la hubiera recuperado, lo procedente será la aplicación, en su caso, de la disp. trans. 3.ª (cfr. Instrucción de 20 de marzo de 1991, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre nacionalidad).

B) Declaración de opción formalizada dentro del plazo legal
El apartado 1 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 también establece un plazo de caducidad de este derecho, ya que la opción reconocida en el mismo sólo podrá ejercitarse en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de dicha disposición, es decir, entre el 27 de diciembre de 2008 y el 27 de diciembre de 2010, sin perjuicio de la posible prórroga por acuerdo del Consejo de Ministros por otro año más que prevé la citada disposición. Ahora bien, como ya se señaló, bastará que la declaración de voluntad de optar se formalice en el citado plazo, mediante la oportuna presentación de la solicitud/declaración en modelo normalizado, para que se entienda ejercitada tempestivamente la opción, aun cuando la acreditación documental de los presupuestos legales a que queda sometida tenga lugar en un momento posterior.
Esta regulación plantea, no obstante, el problema de que, dado que no estamos en presencia de un expediente registral, no son aplicables las normas sobre caducidad de expedientes (art. 354.III RRC), por lo que puede producirse una situación en la que existan multitud de opciones formuladas y en estado de pendencia durante un tiempo indefinido. Una posible solución a este problema podri­a ser entender que el «plazo prudencial» de que habla el RRC para justificar los requisitos, y que la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 concreta en treinta di­as, ha de ser el de tres meses fijado por el art. 354 RRC para los expedientes a los efectos de aplicar la caducidad por analogi­a. En otro caso no habri­a términos hábiles para rechazar la documentación presentada por el interesado requerida por el Registro Civil competente cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde el requerimiento, con todos los inconvenientes que en cuanto a la organización administrativa de los Registros planteari­a dicha situación.

2. Supuestos del apartado 2 de la disposición adicional 7.ª de la Ley 52/2007
En estos casos la Ley exige tres requisitos:
1.º que el abuelo o abuela del optante hubiere sido español;
2.º que el abuelo o la abuela hubieren perdido o hubieren tenido que renunciar a su nacionalidad española, y
3.º que esta pérdida o renuncia se hubiere producido por su exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura. Analizaremos estos tres requisitos de forma separada.

A) Prueba de la nacionalidad española del abuelo o de la abuela
En el caso del apartado 2 de la disp. adic. 7.ª no se exige que la nacionalidad española del abuelo o de la abuela sea de origen, lo que supone que la opción será viable tanto si el abuelo o la abuela fueron españoles de origen, como si fueron españoles no de origen.
En caso de tratarse de españoles no de origen, esto es, cuando la adquisición de la nacionalidad española se produjo de forma derivativa, deberá probarse a través de certificación literal de la inscripción marginal que necesariamente debe constar en el folio de nacimiento del abuelo o abuela. Sin esa inscripción marginal no hay nacionalidad española no de origen, pues tal inscripción es constitutiva (cfr. art. 330 CC).
En caso de tratarse de españoles de origen, resulta aplicable en materia de prueba lo dicho en el apartado 1.1 anterior respecto del padre o madre español de origen. Ahora bien, a los efectos de la aplicación del apartado 2 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007, dada su naturaleza excepcional, puesta de manifiesto en su carácter transitorio, la antigüedad de las respectivas inscripciones y el elevado número de personas que podrán acogerse a la misma, lo que exige compatibilizar el rigor juri­dico con la necesaria agilidad en su tramitación, entiendo que los Encargados del Registro Civil podrán considerar probada la nacionalidad española de origen del abuelo o abuela del interesado mediante la aportación de la respectiva certificación literal de nacimiento, siempre que el doble nacimiento en España de la persona respecto de la que se quiere probar su nacionalidad española (abuelo/abuela) y de sus progenitores (bisabuelos del optante) conste en dicha certificación. A tal efecto se ha de destacar que, si bien es cierto que el lugar de nacimiento de los progenitores en la inscripción de nacimiento no es un dato del que la propia inscripción haga fe (art. 41 LRC), sino una simple mención de identidad (cfr. art. 12 RRC), también lo es que en el modelo de la inscripción del nacimiento vigente hasta 1958 (año en que se aprobó la Orden de 24 de diciembre de 1958 en que se modificaron dichos modelos) constaba no sólo la naturaleza o lugar de nacimiento de los padres del nacido, sino también el de sus abuelos paternos y maternos, lo que permite deducir la españolidad del nacido, especialmente cuando conste el nacimiento en España de las tres generaciones en cualquiera de las dos li­neas (paterna o materna). Esta es también la interpretación que se deduce de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 conforme a la cual en estos casos la documentación que se ha de aportar por los interesados acompañando la solicitud se limita, además de a la relativa a la prueba del exilio, a las certificaciones registrales del nacimiento del solicitante, del padre o madre correspondiente a la li­nea del abuelo o de la abuela españoles, y de este último/esta última (cfr. apartado V, punto 2.2).
Por ello, salvo que concurra en el caso concreto alguna circunstancia excepcional, el Encargado del Registro Civil podrá considerar probada la nacionalidad española del abuelo o de la abuela del optante cuando de su certificación de nacimiento resulte el nacimiento en España de los mismos y de sus progenitores. Esta apreciación no debe cambiar por el hecho de que el nacimiento del abuelo o de la abuela fuese anterior a 1957 i¢â‚¬â€año en que se introdujo la redacción vigente del art. 68 LRCi¢â‚¬â€, pues aunque este precepto se inspira en la eficacia sustantiva que desde 1954 se otorga en nuestro Derecho al nacimiento en España de dos generaciones consecutivas, constituye una presunción y, como tal, una prueba de la nacionalidad española independiente de sus modos de adquisición.

B) Prueba de la renuncia o pérdida de la nacionalidad española
El apartado 2 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 condiciona el derecho de opción a que el abuelo o la abuela del beneficiario hubiere perdido o hubiere tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. Ahora bien, no resulta necesario recabar del interesado ninguna prueba registral especi­fica sobre estos extremos ya que aunque el art. 67 LRC dispone que las pérdidas de nacionalidad (la renuncia es una de sus causas) se inscriban en el Registro Civil, sin embargo el mismo art. 67 establece que «la pérdida se produce siempre de pleno derecho». Por tanto, no constituye obstáculo para la admisión de la opción el hecho de que la inscripción de nacimiento del abuelo o de la abuela del solicitante no refleje la pérdida o renuncia de su nacionalidad española, cuya constancia registral, por distintos motivos, es poco frecuente en la práctica. Aqui­ el razonamiento lógico que conduce a esta solución es similar al que dio lugar a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la cual puede instarse y obtenerse una recuperación de la nacionalidad española aunque no exista seguridad absoluta de que haya habido una previa pérdida de la nacionalidad española. Asi­ lo sostuvo en su Instrucción de 20 de mayo de 1983 al afirmar que a causa del complejo sistema legal de pérdida es admisible la recuperación aunque no exista asiento alguno anterior de pérdida «para mayor seguridad del estado civil del interesado» (16) .
En todo caso, respecto de las causas materiales de pérdida, habrá que estar al régimen legal vigente en cada momento dada la falta de retroactividad que, como regla general, es caracteri­stica de las leyes reguladoras de la nacionalidad (vid. disp. trans. 1.ª L 18/1990). En particular, como causas históricas ya desaparecidas de nuestro Derecho, hay que recordar la pérdida por matrimonio de la mujer española que casaba con extranjero, vigente hasta la Ley de 2 de mayo de 1975, y la dependencia familiar, suprimida para la mujer por la citada Ley de 1975, pero mantenida para los hijos hasta la Ley de 19 de agosto de 1982. Ahora bien, la exigencia legal de que la pérdida o renuncia a la nacionalidad española del abuelo o de la abuela se produjera «como consecuencia del exilio» conecta el supuesto de hecho, más que con las causas de pérdida por matrimonio o dependencia familiar, con la hipótesis de pérdida por adquisición voluntaria o utilización exclusiva de otra nacionalidad, debiendo estarse a las sucesivas versiones que ha adoptado nuestro CC para regular esta causa de pérdida en sus respectivos peri­odos de vigencia (desde su redacción originaria, pasando por la reformas de las Leyes de 15 de julio de 1954 y de 13 de julio de 1982, hasta las Leyes 18/1990, de 17 de diciembre y 36/2002, de 8 de octubre).

C) La condición de exiliado del abuelo o de la abuela del optante
El tercer requisito al que el apartado 2 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 subordina el derecho de opción es que el abuelo o la abuela del optante se hubieren exiliado «a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura» (vid. Exposición de Motivos). Este extremo deberá acreditarse mediante la aportación por el interesado de la documentación a que se refiere el apartado V, punto 3 de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, a cuyos comentarios expuestos supra me remito.

IV. REGLAS DE CAPACIDAD Y FORMA PARA EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN
El art. 20, apartado 2 CC determina la forma en que ha de realizarse la declaración de opción en función de la edad y capacidad del optante. A diferencia de otros actos juri­dicos relacionados con el estado civil, la opción a la nacionalidad, desde la reforma del CC operada por la L 18/1990, no se concibe como un acto de carácter personali­simo, criterio que hasta la citada modificación legal habi­a impedido que los padres optaran por sus hijos menores de catorce años, generando situaciones en las que tales menores eran los únicos miembros de la familia que no ostentaban la nacionalidad española.
Superada dicha situación, con arreglo al régimen vigente la declaración de opción se formulará por:

1. ) por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso la opción requiere autorización del Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz;
2. ) por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, asi­ lo permita la sentencia de incapacitación;
3. ) por el interesado, por si­ solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años;
4. ) por el interesado, por si­ solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad.

De este régimen interesa destacar singularmente dos aspectos: la autorización previa y el plazo de caducidad. En cuanto a la primera, como hemos señalado, para que el representante legal pueda optar a la nacionalidad española en nombre de un menor de catorce años o incapacitado es preciso obtener previamente una autorización ad hoc del Encargado del Registro Civil del domicilio, regla que es igualmente aplicable al caso de los Registros Civiles Consulares, siendo de aplicación para la concesión de tal autorización las reglas comunes de los expedientes registrales de los arts. 97 LRC y 341 y ss. de su Reglamento, sin más particularidad que la de la falta de intervención del Secretario (cfr. art. 345 RRC), y el ejercicio de las funciones propias del Ministerio Fiscal por el Canciller, quien será suplido, en defecto de sustituto reglamentario, por dos españoles capaces e instruidos, nombrados por el Jefe de la Oficina Consular o de la Misión Diplomática, debiendo atenerse en el desempeño de tal función a las normas que rigen el Ministerio Fiscal, actuando en este cometido con independencia de los Cónsules (cfr. art. 54 RRC).
Y respecto del plazo de caducidad, hay que diferenciar claramente el régimen legal previsto para los distintos tipos de opción existentes:
Asi­, en tanto que para las opciones a favor de «las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español» [art. 20 núm. 1 a) CC] la opción caducará a los veinte años de edad (17) , por el contrario en el caso de las opciones a favor de los hijos/as de padre o madre originariamente español y nacido en España [art. 20 núm. 1 b)] el ejercicio de este derecho de opción no está sujeto a li­mite alguno de edad, según dispone expresamente el apartado 3 del art. 20 CC.

Pues bien, para el caso de las opciones establecidas por los apartados 1 y 2 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 no existe norma expresa alguna referente al li­mite de edad para el ejercicio de este derecho. Ante tal laguna, entiendo que procede aplicar la regla propia de la opción del art. 20 núm. 1 b) CC (esto es, ausencia de li­mite de edad), por ser la que responde a una tipologi­a más próxima al supuesto de hecho base, con el que se puede identificar más fácilmente su ratio iuris, consistente en facilitar la adquisición de la nacionalidad española a las estirpes de los españoles que perdieron su nacionalidad por razón de emigración o exilio. Por ello, el ejercicio de los derechos de opción de la disp. adic. 7.ª, en mi opinión, no está sujeto a li­mite alguno por razón de edad del optante, sin perjuicio del plazo legal de caducidad de dos años, prorrogable por un año más por acuerdo del Consejo de Ministros, del derecho en si­.

V. OTROS REQUISITOS MATERIALES COMUNES A TODOS LOS DERECHOS DE OPCIÓN
Existen una serie de requisitos que son comunes para todos los supuestos de adquisición derivativa o sobrevenida de la nacionalidad española y que, por tanto, también habrán de cumplir las personas que quieran ejercer el derecho de opción a la nacionalidad española en cualquiera de los dos nuevos supuestos habilitados por la disp. adic. 7.ª L 52/2007. El hecho de que esta disposición no mencione expresamente los arts. 15 y 23 CC, que establecen tales requisitos, no ha de significar que estas condiciones de la opción no hayan de ser observadas, ya que hay identidad de razón en este punto en los supuestos contemplados (18) .
Es cierto que la citada disposición adicional guarda silencio al respecto, a diferencia de lo que hiciera la disp. trans. 2.ª L 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del CC, conforme a la cual se reconoció un derecho de opción a favor de quienes no fueren españoles a la fecha de su entrada en vigor pero «lo seri­a por aplicación de los arti­culos 17 o 19 del Código Civil», derecho de opción que se podi­a ejercitar en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la Ley «y en las demás condiciones previstas en los arti­culos 20 y 23 de dicho Código». No obstante el silencio de la Ley 52/2007 la solución ha de ser la misma en el caso de las opciones de su disp. adic. 7.ª, y no sólo por la identidad de razón que se adivina entre ambas normas, sino también porque en cierto modo la remisión que la L 18/1990 hizo al art. 23 CC es innecesaria i¢â‚¬â€o si se prefiere, a meros efectos de mayor claridad y coherencia normativai¢â‚¬â€, pues este último precepto de nuestro Código fija el carácter de «comunes» de los requisitos que establece para los supuestos de opción, carta de naturaleza o residencia, sin diferenciar no sólo entre estos ti­tulos y aquél, sino tampoco entre los distintos tipos de opción que contempla.
Esta es también la interpretación de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 4 de noviembre de 2008, pues en su directriz quinta establece que «Excepto en su plazo especial, estas opciones quedan sometidas a las condiciones exigidas por los arti­culos 20 y 23 del Código Civil (salvo a la renuncia a la nacionalidad anterior)» (19) . La prueba de la procedencia de la aplicabilidad del régimen común a todo tipo de opciones, también en este caso de la L 52/2007, es que la misma directriz quinta de la Instrucción añade a continuación que «En todo lo relativo al régimen de autorización previa para optar en representación de un menor de edad o incapacitado, plazo de caducidad de la opción, opción por una vecindad civil común o foral, promesa o juramento de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las leyes, los Encargados del Registro Civil que formalicen el acta de opción habrán de tener en cuenta los criterios y las consideraciones juri­dicas que se contienen en esta Instrucción», criterios y consideraciones que, a su vez, se basan de modo evidente en dicho régimen común.

1. Los requisitos del arti­culo 23 del Código Civil
A) Requisitos comunes para los supuestos de opción, carta de naturaleza y residencia
Establece el art. 23 CC, en su vigente redacción, que «Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción» i¢â‚¬â€también para la carta de naturaleza o residenciai¢â‚¬â€ los siguientes: a) que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por si­ jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes; b) que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de los pai­ses mencionados en el apartado 1 del art. 24, y c) que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
De estos requisitos el único que puede plantear dudas en cuanto a su aplicación práctica i¢â‚¬â€más allá de la forma de documentar las declaraciones de voluntad en que se traducen dichas promesa, juramento o renuncia, a lo que ya nos hemos referidoi¢â‚¬â€ es el relativo a la renuncia a la nacionalidad anterior. Para la correcta interpretación y calificación registral de este requisito debe tenerse en cuenta, con arreglo a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que:

1. º La exigencia de la renuncia a la nacionalidad anterior se entiende cumplida con la simple declaración de renunciar, aunque ello no baste para dejar de ser nacional del pai­s extranjero respectivo (cfr. RDGRN de 24 de septiembre de 1971).
2. º La renuncia no es exigible a los naturales de los pai­ses iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Portugal y Guinea Ecuatorial (cfr. art. 24.2 CC). Tampoco es exigible la renuncia a la nacionalidad estadounidense respecto de los naturales de Puerto Rico (cfr. RDGRN de 16 de febrero de 2004 y 25 de junio de 2007).

Ahora bien, todo lo anterior presupone la aplicabilidad del citado requisito de renuncia a las opciones previstas por la disp. adic. 7.ª L 52/2007. Sin embargo, este presupuesto previo resulta dudoso o inseguro y, por tanto conflictivo, como consecuencia de negarlo expli­citamente la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 2008, cuya directriz quinta, como se ha dicho, establece que «Excepto en su plazo especial, estas opciones quedan sometidas a las condiciones exigidas por los arti­culos 20 y 23 del Código Civil, salvo a la renuncia a la nacionalidad anterior». No cabe entender que se trate de una mera errata material del texto, toda vez que el apartado I de la Instrucción insiste en el tema y trata de justificarlo, al afirmar en su letra d) que «el derecho de opción regulado en los números 1 y 2 de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, como forma de adquisición originaria de la nacionalidad española, no requiere la renuncia a la nacionalidad anterior, puesto que la renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción, carta de naturaleza y residencia (cfr. arti­culo 23 del Código Civil)» i¢â‚¬â€todo ello como si no estuviésemos en presencia de un caso de adquisición por opcióni¢â‚¬â€. Y a continuación insiste en el tema dando una explicación que pone de manifiesto la confusión en que se incurre al exponer didácticamente las notas comunes a la opción regulada en el art. 20.1 b) CC y a la regulada en la disp. adic. 7.ª L 52/2007, de 26 de diciembre, entre las que cita las dos siguientes:
a) en ninguna de las dos modalidades se exige un li­mite de edad para su ejercicio i¢â‚¬â€respecto de lo que ninguna objeción cabe oponer, según se ha razonado suprai¢â‚¬â€, y
b) para el ejercicio de la opción regulada en el art. 20.1 b) CC y la regulada en los supuestos relacionados en la disp. adic. 7.ª analizada, los interesados mayores de edad deben cumplir las condiciones exigidas por los arts. 20 y 23 CC, «excepto, como consta en la directriz quinta, la renuncia a la nacionalidad anterior». Es decir, que en parte llega a la conclusión de que las opciones de la L 52/2007 no requieren renuncia previa porque, de forma llamativa, se entiende que dicho requisito tampoco se aplica a las opciones del art. 20.1 b) CC. Con ello la Instrucción incurre en contradicción con la doctrina anterior de la Dirección General de los Registros y del Notariado (20) , con los precedentes legislativos en la materia, y con su propia justificación, pues si ésta consiste en el carácter originario de la nacionalidad atribuida, no deberi­a extenderse al caso del art. 20.1 b) del Código, que no atribuye sino una nacionalidad no de origen.
Particularmente relevante es la contradicción con los precedentes legislativos, pues no tiene fácil explicación desde un punto de vista de poli­tica legislativa que se imponga, por ejemplo, el requisito de la renuncia a los adoptados en forma plena antes de la L 51/1982, de 13 de julio, o a los hijos de española nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución (21) , a los que se atribuyó una opción a la nacionalidad española «de origen» por la disp. trans. 2.ª L 17/1990, de 17 de diciembre, y se dispense, sin embargo, de tal requisito a los beneficiados por las opciones de la L 52/2007. Y, si la coincidencia en este punto con las opciones del art. 20.1 b) CC es correcta, y entonces no pudo serlo la doctrina anterior que sosteni­a lo contrario, planteando el problema de cómo reparar a quien en cumplimiento de tal doctrina ya ha renunciado a la nacionalidad anterior. Lo mismo cabri­a decir de las opciones a la nacionalidad española «de origen» a que se refieren los arts. 17.2 y 19.2 CC respecto de los hijos de español cuya filiación se haya determinado después de los dieciocho años de edad y de los mayores de esa edad adoptados por españoles. La solución o reparación in natura a este problema escapa por completo a las posibilidades incluso del legislador español, toda vez que dicha renuncia, en caso de haber producido ya sus efectos en la órbita del Ordenamiento juri­dico extranjero correspondiente a aquella nacionalidad anterior renunciada, habrá dado lugar a una situación de efectos juri­dicos ya consumados que sólo el legislador extranjero podri­a revocar (22).
Además, los precedentes legislativos en esta materia arrojan el mismo resultado hermenéutico. En efecto, asi­ resulta del hecho de que entre las enmiendas presentadas al texto del Proyecto de Ley de Adopción Internacional (publicado por el Boleti­n Oficial de las Cortes Generales el 29 de junio de 2007), en que inicialmente se trataba esta materia, figuraba la presentada por el Grupo Parlamentario Mixto (23) con el núm. 4, consistente en una modificación del Código Civil, en concreto en la letra b) del art. 23, para la que se proponi­a la siguiente redacción «b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de pai­ses mencionados en el apartado 1 del arti­culo 24 y los descendientes de españoles de origen». La novedad consisti­a en la adición de este último inciso sobre los descendientes de españoles. La justificación de esta enmienda consisti­a en que la proponente consideraba necesario que los hijos y nietos de emigrantes, residentes en pai­ses no mencionados en el apartado 1 del art. 24, y por la misma razón (esto es, la vinculación especial con España), pudieran ejercer el derecho de opción sin renuncia a su nacionalidad anterior. Pero esta enmienda finalmente no prosperó (24).
Confirmari­a esta conclusión el hecho de que la propia L 52/2007 en otra disposición dedicada a la nacionalidad contempla un supuesto de exclusión expresa al requisito común de la renuncia. En concreto en su arti­culo 18 prevé que en el caso de los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales que participaron en la Guerra Civil de 1936 a 1939 «no les será de aplicación la exigencia de renuncia a su anterior nacionalidad requerida por el arti­culo 23, letra b) del Código civil, en lo que se refiere a la adquisición por carta de naturaleza de la nacionalidad española». Disposición que desarrolla el RD 1792/2008, de 3 de noviembre, cuyo art. 4, tras atribuir a la Dirección General de los Registros y del Notariado la competencia para declarar en tales casos el derecho del peticionario a obtener la nacionalidad española por carta de naturaleza, establece que la resolución en la que se declare tal derecho servirá de ti­tulo suficiente para la práctica de la inscripción en el Registro Civil, previo cumplimiento del requisito de jura o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las leyes exigido por el apartado a) del art. 23 CC, tras lo cual añade que «Sin embargo, los interesados estarán exentos de la exigencia de renunciar a su anterior nacionalidad dispuesta en el apartado b) de ese mismo arti­culo». Lo cual demuestra que el legislador era perfectamente consciente de lo que representa el citado requisito de renuncia, y en base a la justificación que expresamente desarrolla en el preámbulo del mencionado Real Decreto (25) , suprime para el caso concreto a que se refiere i¢â‚¬â€carta de naturaleza para los brigadistas internacionalesi¢â‚¬â€ el requisito de la renuncia.
Por ello, y teniendo en cuenta, el rango normativo de la citada Instrucción de 4 de noviembre de 2008, que nada puede frente a normas de superior rango, parece que ha de ser objeto en este punto de una interpretación correctora, debiendo tenerse por no puesta, cuando menos, la referencia al fundamento de la exención de renuncia, que no puede encontrarse, como hemos visto, en el hecho de estar en presencia de un supuesto de nacionalidad de origen (26).
Ahora bien, esta constatación, a mi juicio, no debe llevar a la consecuencia drástica de privar de efectos a las opciones ya ejercitadas beneficiándose de dicha dispensa de renuncia, con independencia de que ya estén o no inscritas. La razón de ello es que tal consecuencia atentari­a contra el principio de confianza legi­tima. No ha de olvidarse, como dice la STS de 1 de marzo de 1991 que «en el conflicto que se suscita en orden a la prevalencia de los principios de "legalidad" y de "seguridad juri­dica" tiene primaci­a el último i¢â‚¬â€seguridad juri­dicai¢â‚¬â€, cuando concurre la circunstancia propia de otro que, aunque no extraño a la bona fides que informa a nuestro Ordenamiento juri­dico, ha sido acuñado por reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de la que España forma parte, que consiste en el denominado principio de protección de la confianza legi­tima al que tiene derecho todo ciudadano en sus relaciones con la Administración», principio que posteriormente fue asumido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y finalmente incorporado a nuestro Derecho positivo, según resulta de la nueva redacción dada al art. 3.1 Ley de Régimen Juri­dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la L 4/1999, de 13 de enero, principio de confianza legi­tima que ha de ser aplicado, no cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular afectado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de intereses en juego i¢â‚¬â€interés individual e interés generali¢â‚¬â€ la revocación del acto, hace crecer en el beneficiario que confió razonablemente en dicha situación administrativa i¢â‚¬â€en este caso la inscripción del nacimiento y de la nacionalidad del interesado en el Registro Civil españoli¢â‚¬â€ unos perjuicios que no tiene por qué soportar. Y, como ya tuvo ocasión de poner de manifiesto la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 17 de abril de 2004 y reiteró en la de 11 de mayo de 2006, no hay motivo para excluir la aplicación de tal principio del ámbito del Registro Civil proscribiendo del mismo un principio juri­dico consagrado por la jurisprudencia, por la Ley y por la propia Constitución (cfr. art. 9) como principio que está vinculado al concepto de seguridad juri­dica. Este dato, unido a la propia excepcionalidad de la Ley, manifestada en su carácter de norma temporalmente limitada y en la finalidad de reparación histórica que persigue, podri­a llegar a amparar incluso la pretensión de quien, en la legi­tima confianza de que podi­a hacerlo en el plazo legal de dos años, solicite el ejercicio de la opción sin renunciar a su nacionalidad anterior dentro del plazo de vigencia de la norma.
Finalmente abona también la tesis de la conservación de la inscripción practicada la consideración, concurrente con el principio del favor actis, de que en la aplicación de las normas han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate (cfr. art. 3 CC) evitando que, con el fin de salvaguardar unos intereses, resulten perjudicados otros dignos de protección y amparados por la Ley.

2. La opción por una vecindad civil
Además de los requisitos anteriores, hay que recordar que conforme al art. 15 CC, en su redacción dada por L 18/1990, de 17 de diciembre, el extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes: la correspondiente al lugar de residencia; la del lugar del nacimiento; la última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes, o la del cónyuge.
Esta declaración de opción se ha de formular por el propio optante, por si­ o asistido de su representante legal, o por este último, en función de la capacidad del interesado. En caso de que la opción requiera previa autorización del Encargado del Registro Civil conforme al art. 20 núm. 2 a) CC, esta autorización determina la vecindad civil por la que se ha de optar. En cualquier caso, no es suficiente que la opción se exprese genéricamente por referencia, por ejemplo, a la de los progenitores o a la del cónyuge, ya que el asiento ha de ser completo y ha de especificar la concreta vecindad civil común o especial o foral del optante. Esta opción de vecindad civil ha de consignarse en la misma inscripción marginal de adquisición de la nacionalidad (cfr. art. 46 LRC y apartado I de la Instrucción de 20 de marzo de 1991).

---

(1)
DÍAZ FRAILE, Juan Mari­a, «El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de Memoria Histórica. Exégesis de la disposición adicional séptima de la ley 52/2007», Diario LA LEY, núm. 7407, de 21 de mayo de 2010 (LA LEY 2662/2010).
Ver Texto
(2)
Conforme a este precepto, en caso de formularse la declaración de opción por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado, «la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en beneficio del menor o incapaz».
Ver Texto
(3)
No cabe en estos casos reconocer competencia a los Registros Civiles del domicilio de los interesados, toda vez que no cabe aplicar la previsión del apartado 4 del art. 16 LRC, introducido por la L 24/2005, de 18 de noviembre, ya que, como aclara la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2006 (regla 4.ª), su aplicación se condiciona a que la causa o ti­tulo de adquisición de la nacionalidad española haya precisado de la tramitación de un previo expediente registral, esto es, básicamente en los casos de adquisición por residencia (cfr. art. 63 LRC).
Ver Texto
(4)
Sin que, por otra parte, este supuesto pueda acogerse al régimen especial del art. 230 RRC por el que, en ausencia de oficina consular, se faculta al interesado para que la declaración de opción pueda formularse en documento debidamente autenticado, dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores, ya que el hecho condicionante i¢â‚¬â€inexistencia en el pai­s de que se trate de agente diplomático o consular españoli¢â‚¬â€ no se produce en este caso. Y aun en concurrencia del mismo el precepto exige expresamente que la declaración se haga en «documento debidamente autenticado».
Ver Texto
(5)
Exigencia que sólo cabe excusar, en mi opinión, además de en los casos de los menores de catorce años, en las hipótesis previstas en la directriz séptima de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 respecto de quien ya habi­a realizado dichos trámites con ocasión del ejercicio de la opción prevista en el art. 20.1 b) CC, y que ahora ejerza la opción del apartado 1 de la disp. adic. 7.ª L 52/2007 para acceder a la condición de español/a de origen.
Ver Texto
(6)
ALBERDI VECINO, Fernando, Magistrado del Registro Civil exclusivo núm. 2 de Barcelona, en su ponencia «La nacionalidad. Problemática actual y proyección de futuro», en el Curso sobre «Registro Civil y su dinámica actual» del Consejo General del Poder Judicial, celebrado los di­as 14 a 16 de octubre de 2009. Cita el autor en apoyo de su tesis, además de los mencionados, los arts. 64 LRC y 226 a 229 del Reglamento, asi­ como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado recogida en la resolución de 21 de noviembre de 1992, en cuanto hace referencia, a la exclusión del Notario, como funcionario competente para levantar y autenticar las actas en que se constatan las declaraciones de voluntad relativas a nacionalidad y vecindad, formuladas por los propios interesados, a salvo la excepción del art. 230 del Reglamento. En base a todo ello, el citado Encargado, persona de dilatada experiencia en su campo y de reconocida competencia en el mismo, entiende que deben calificarse negativamente todas aquellas opciones en las que mediante la pertinente acta no se haya constatado una declaración de voluntad ante el Juez Encargado del Registro principal. Y añade que «De hecho, la práctica registral nos permite constatar que los Consulados, de forma mayoritaria, han prescindido de la constatación mediante acta formalizada ante el Cónsul, pero no asi­ los Jueces Encargados».
Ver Texto
(7)
Generalmente se tratará de un Registro Civil Consular ya que la disp. adic. 7.ª, al eliminar el requisito del nacimiento en España, beneficia a los hijos de madre o madre español de origen y nacidos fuera de España, por lo que su nacimiento constará no en un Registro Municipal, sino Consular.
Ver Texto
(8)
Vid. también el Reglamento para la ejecución de las leyes de matrimonio y Registro Civil, de 13 de diciembre de 1870.
Ver Texto
(9)
Documentos útiles para el éxito de este expediente seri­an la certificación de nacimiento del abuelo expedida por un Registro Civil español, certificaciones del pai­s de acogida en que conste como español, en especial la certificación oficial extranjera que acredite que el abuelo no se naturalizó en este pai­s extranjero, lo que permite deducir que no incurrió en pérdida de la nacionalidad española.
Ver Texto
(10)
ALBERDI VECINO, Fernando, op. cit., pág. 34.
Ver Texto
(11)
Y esto último tampoco será siempre asi­. En efecto, ya que el régimen actual, en el que sólo se inscriben las opciones cuyo derecho ha sido previamente justificado, fue introducido por la reforma del Reglamento del Registro Civil de 29 de agosto de 1986, pues antes el art. 227 estableci­a que la inscripción de la opción sólo daba fe de que se habi­a realizado la declaración correspondiente, sin que, por tanto, acreditara la adquisición de la nacionalidad. En 1969 se modificó la redacción del citado precepto, sin llegar todavi­a a su redacción actual, para ordenar al Encargado que consignase en la inscripción o bien que se habi­a probado la concurrencia de los requisitos, o bien que la inscripción sólo daba fe de que se habi­a practicado la declaración. Por este motivo, la Circular de 11 de abril de 1978 de la Dirección General de los Registros y del Notariado aclaraba que «Las certificaciones de nacimiento, en las que figura una inscripción marginal de opción, recuperación o conservación de la nacionalidad española y se haya hecho constar en esta inscripción que sólo da fe de la declaración emitida por el interesado, no constituyen, por si­ mismas, prueba suficiente de que se ostenta la nacionalidad española». Por ello, las certificaciones de las inscripciones de nacimiento con marginal de opción anteriores a la entrada en vigor de la reforma de 1986 no siempre son prueba de la nacionalidad española del inscrito.
Ver Texto
(12)
En rigor, como hemos dicho, esto sólo es asi­ desde la reforma del Reglamento del Registro Civil de 1986, ya que la prueba de «españolidad» exigida para inscribir en los Registros Civiles Consulares nunca ha sido completa, por lo que dicha reforma modificó el art. 66 del Reglamento para que, cuando la nacionalidad del nacido no está acreditada, quede constancia expresa de ello en la inscripción como advertencia.
Ver Texto
(13)
Nuevamente se ha de indicar que, en rigor, este certificado de nacimiento del abuelo/a no probará directamente la nacionalidad española del exiliado, salvo que se trate de español no de origen, es decir, por adquisición derivativa i¢â‚¬â€en cuyo caso la nacionalidad figura expresamente inscrita en el folio registrali¢â‚¬â€. Es más, en las inscripciones anteriores a 1958 ni siquiera figura la nacionalidad de los padres como una simple mención de identidad. Por ello, con arreglo al art. 68 LRC en aquellos casos en que el Cónsul tenga dudas a la hora de apreciar la españolidad del abuelo/a entiendo que podri­a requerir la aportación de certificación de nacimiento del bisabuelo para probar que éste nació en España. No obstante, dada la dificultad de localizar certificaciones tan antiguas y en arras del principio de simplificación, tal requerimiento deberi­a limitarse a aquellos supuestos en que las dudas sobre la citada españolidad del abuelo/a estén claramente fundadas. Y también aqui­, y sólo en caso de que la certificación literal de nacimiento del abuelo o abuela del interesado proceda de un Registro Civil Municipal, se ha de acompañar también certificación en extracto o literal de nacimiento de cualquiera de sus progenitores. Dado que el objeto de la aportación de este certificado es acreditar el nacimiento en España de aquellos progenitores, dicha certificación deberá haberse expedido también, en todo caso, por un Registro Civil municipal español.
Ver Texto
(14)
Este Centro debe estar operativo para el momento de la entrada en vigor de la Ley, y es el fruto de la integración del actual Archivo General de la Guerra Civil Española, con sede en Salamanca, y el Centro Documental de la Memoria Histórica, con sede en la misma ciudad, al cual se trasladará, además, documentación existente en otros centros estatales (arts. 20 a 22).
Ver Texto
(15)
Téngase en cuenta que la L 29/1995, de 2 de noviembre, derogó la disp. trans. 3.ª L 18/1990, de 17 de diciembre, pero tal derogación no se extendió a su disposición transitoria 2.ª
Ver Texto
(16)
Porque una de dos: o no hubo pérdida, en cuyo caso hubo transmisión de la nacionalidad a la siguiente generación haciendo tránsito el supuesto al apartado 1 de la disposición adicional, o la hubo, en cuyo caso se está propiamente en el supuesto del apartado 2. El único argumento en contra de este razonamiento seri­a que en algunos casos la no pérdida de la nacionalidad de la abuela no siempre suponi­a, antes de la Constitución Española de 1978, su transmisión a sus descendientes. No obstante, para tales casos cabe la pregunta de si es posible plantear hoy una interpretación que de lugar a que, a efectos de la adquisición de la nacionalidad española, es mejor la situación de los nietos de las españolas que perdieron su nacionalidad a la de aquellas otras que no incurrieron en pérdida.
Ver Texto
(17)
Ahora bien, si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. En el caso de los incapacitados, la opción caduca por el transcurso de dos años desde la recuperación de la plena capacidad, salvo que ya haya caducado conforme a la regla anterior.
Ver Texto
(18)
Se sigue con este criterio el precedente sentado por la Instrucción de esta Dirección General de 20 de marzo de 1991, respecto del derecho de opción arbitrado en la disp. trans. 3.ª L 18/1990, de 17 de diciembre.
Ver Texto
(19)
Si bien, como veremos después, la salvedad que hace respecto de la renuncia parece responder a un error técnico, pues no se alcanza a comprender su justificación juri­dica una vez decantada la propia Dirección General por la tesis, esta si­ congruente juri­dicamente, de la aplicabilidad de los requisitos del art. 23 CC al caso analizado.
Ver Texto
(20)
La cuestión ha sido de hecho paci­fica en la interpretación y aplicación práctica. Asi­ el único aspecto que ha ofrecido duda era el relativo a si esta exigencia era o no extensible a los menores de catorce años, cuestión resuelta negativamente por la Dirección General de los Registros y del Notariado en aplicación de la clara exención que para tales casos prevé el art. 23 CC. De forma que de las Resoluciones que tratan esta materia se obtiene a sensu contrario una doctrina igualmente clara en cuanto a la exigencia de la renuncia en todo caso de opción por parte de un mayor de catorce años. Asi­, la resolución de 30 de septiembre de 1992 afirma que «El arti­culo 23 establece que para la validez de la adquisición de la nacionalidad española ya sea por opción, residencia o carta de naturaleza, es necesario que se renuncie a la nacionalidad anterior solamente si se tiene más de 14 años». Explicando a continuación el fundamento de la excepción: «Los claros términos en los que se manifiesta el precepto hacen que no sea posible sostener ningún tipo de interpretación correctora del mismo. La ratio a la que responde el citado arti­culo consiste en que tanto la prestación de juramento o promesa, como una declaración de renuncia a otra nacionalidad, son actos personali­simos que no pueden ser realizados por el representante legal y que, además, carece de sentido exigi­rsela a quienes por su edad o circunstancias de capacidad no tienen consciencia clara de la solemne declaración que realizan». Reitera esta doctrina la Resolución más reciente de 10 de octubre de 2003.
Ver Texto
(21)
Que hubiera seguido la nacionalidad extranjera del padre.
Ver Texto
(22)
Repárese en que incluso se exige la renuncia en los casos de las opciones previstas para las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español [cfr. art. 20 núm. 1 a) CC], salvo que sean menores de catorce años [vid. art. 23 b) CC y RDGRN de 10 de octubre de 2003 i¢â‚¬â€3.ªi¢â‚¬â€].
Ver Texto
(23)
Firmada por la Diputada Mari­a Olaia Fernández Dávila.
Ver Texto
(24)
Se referi­a a la opción del art. 20.1 b) reformado, que se extendi­a a los «descendientes de español o española, siempre que su padre o madre hayan sido españoles de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera de ellos», que finalmente paso en esencia a la disp. adic. 7.ª L 52/2007.
Ver Texto
(25)
En anterior RD 39/1996, de 19 de enero, sobre concesión de la nacionalidad española a los combatientes de las Brigadas Internacionales en la Guerra Civil española, no conteni­a tal exención, pues ninguna Ley la contemplaba, aplicándose en consecuencia durante su vigencia el art. 23 b) CC.
Ver Texto
(26)
Otra cosa seri­a plantear con carácter general la posible conveniencia de llevar a una norma de rango legal la reiterada dispensa de renuncia, no sólo para el caso ahora contemplado, sino para todas las hipótesis de nacionalidad española de origen, planteamiento que por elementales razones de reserva de ley (cfr. art. 11 CE) y de seguridad juri­dica (cfr. art. 9 CE) debe hacerse con el adecuado rango normativo.

[kárbiko]

Y mundo, nos dejó este enlace que quizás tambien te sirva:

Conflictus Legum

[Javier2749c]

Muchas gracias.
Resulta interesante que el Sr. Di­az Fraile es o ha sido asesor de la DGRN y que algunas resoluciones recientes de ésta copian textualmente de estos estudios.

[mundo]

Y mundo, nos dejó este enlace que quizás tambien te sirva:

¿Yo?. ¿Cuándo?.

Resulta interesante que el Sr. Di­az Fraile es o ha sido asesor de la DGRN y que algunas resoluciones recientes de ésta copian textualmente de estos estudios.

¿Para qué va a trabajar dos veces?. Si ya lo ha dicho una vez, en las siguientes se utiliza la tijera y el pegamento y todo arreglado.

[Javier2749c]

¿Para qué va a trabajar dos veces?. Si ya lo ha dicho una vez, en las siguientes se utiliza la tijera y el pegamento y todo arreglado.

Claro, ya comprendo.
De cualquier forma son interesantes sus observaciones. Nos enteramos que "hubiera sido originariamente español", por aquello del "pretérito perfecto del subjuntivo", sugiere que esa persona perdió la nacionalidad en forma posterior. De modo que los hijos nacidos antes de la CE, de madre originariamente española que no perdió nunca la nacionalidad, no podri­an optar según el criterio del letrado free-lance.

Pero por otro lado afirma que pueden optar los hijos de quienes hubieran optado por la nacionalidad de origen por la DTransitoria 2a de la L18/90 a pesar que éstos difi­cilmente hayan perdido la nacionalidad luego.

[Javier2749c]

Primer obstáculo:

Spoiler

Estudio:

Esta posibilidad tropieza, sin embargo, con dos obstáculos. El primero consiste en que la configuración legal de la tipologi­a del supuesto de hecho está concebida de forma tal que presupone que el padre o madre español de origen en algún momento, y principalmente por razón de emigración y subsiguiente adquisición de otra nacionalidad distinta, perdió su nacionalidad española. Asi­ resulta de la dicción literal de la norma que utiliza el pretérito perfecto del subjuntivo para referirse al padre o madre que originariamente «hubiere sido» español, lo que claramente denota la idea de pérdida posterior.

Resolución de 16 de junio de 2010:

Esta posibilidad tropieza, sin embargo, con dos obstáculos. El primero consiste en que la configuración legal ***** del supuesto de hecho está concebida de forma tal que presupone que el padre o madre español de origen en algún momento, y principalmente por razón de emigración y subsiguiente adquisición de otra nacionalidad distinta, perdió su nacionalidad española. Asi­ resulta de la dicción literal de la norma que ***** al referirse al padre o madre que originariamente «hubiere sido» español, lo que claramente denota la idea de pérdida posterior.

Segundo obstáculo

Spoiler

Estudio:

El segundo obstáculo deriva de la necesidad de evitar interpretaciones que den lugar a situaciones discriminatorias respecto de los menores de edad. En efecto, si se admitiese el encadenamiento de opciones de dos generaciones sucesivas por la vi­a del apartado 1 de la disp. adic. 7.ª en beneficio de los hijos mayores de edad de los optantes de la primera generación, resultari­a que los hijos menores de edad de estos últimos se veri­an sometidos a una situación de peor condición que la de sus hermanos mayores o emancipados, toda vez que para ellos el art. 20 núm. 1 a) del Código tan sólo les habilita una vi­a para adquirir una nacionalidad española no de origen.

Resolución de 16 de junio de 2010:

El segundo obstáculo deriva de la necesidad de evitar interpretaciones que den lugar a situaciones discriminatorias respecto de los menores de edad. En efecto, si se admitiese el encadenamiento de opciones de dos generaciones sucesivas por la vi­a del apartado 1 de la disp. adic. 7.ª en beneficio de los hijos mayores de edad de los optantes de la primera generación, resultari­a que los hijos menores de edad de estos últimos se veri­an sometidos a una situación de peor condición que la de sus hermanos mayores o emancipados, toda vez que para ellos el art. 20 núm. 1 a) del Código tan sólo les habilita una vi­a para adquirir una nacionalidad española no de origen. ******* Por ello ha de rechazarse.....

Esto qui­talo y ya tenemos resolución.

Spoiler

Estudio:

No obstante este criterio interpretativo no es completamente seguro o inobjetable, en el sentido de que el segundo argumento apuntado a su favor (la no discriminación contraria a los intereses de los menores) es reversible en el sentido de que también cabri­a entender que durante el peri­odo de vigencia de la reiterada disp. adic. 7.ª coexisten las opciones de su apartado 1 y también la del art. 20 núm. 1 b) CC respecto de los menores sujetos a la patria potestad de un español/a, de forma que la existencia de esta última opción no excluye la del citado apartado 1. Más difi­cil de rebatir es el primero de los argumentos indicados, de carácter gramatical, que además viene a coincidir con la finalidad de la ley en el sentido de estar dirigida más hacia el pasado que hacia el futuro, en el sentido de amparar derechos de colectivos de personas afectados por las consecuencias de la Guerra Civil (cfr. art. 1 L 52/2007).

Oye, resultó bien fácil esto de trabajar en este Centro Directivo.
Di­melo a mi­, que hasta me lo publicarán como estudio doctrinario...
Ich bring dir's

[talej]

i‚¡Ay!

De lo que no tiene mucha idea este señor es de gramática: hubiere sido no es pretérito perfecto de subjuntivo (haya sido) sino futuro perfecto de subjuntivo. Y no sé si ese tiempo denota la pédia posterior o, simplemente, está mal utilizado.

[Javier2749c]

Hasta donde sé, el futuro perfecto del subjuntivo indica incertidumbre. Algo que podri­a ocurrir en el futuro, o no.
O sea que no seri­a correcto interpretar que se deba de haber necesariamente producido la pérdida en algún momento.

[talej]

No incertidumbre, pero necesariamente se refiere al futuro, o sea que está mal empleado porque no puede referirse al pasado, a no ser que estemos ante el uso que se hace en Venezuela, subrayado en la siguiente cita:

i¢â‚¬Å¾Futuro imperfecto de subjuntivo: Tiempo verbal (cantare) que expresa una acción hipotética considerada como no acabada, en el presente o en el futuro: Si alguien dudare del cumplimiento de esta promesa, yo le convenceré de su error. Se usa solo en las oraciones del tipo llamado condicional contingente; pero hoy ha desaparecido casi totalmente en el habla de la Peni­nsula, sustituido por el presente de indicativo (Si alguien duda ...) o de subjuntivo (Cuando alguien dude ...). Se conserva, asi­ como el futuro perfecto (hubiere cantado), en la lengua escrita, generalmente solo en algún modismo (sea lo que fuere) o en redacción de estilo solemne o burocrático. Tienen ambos vitalidad, sin embargo, en algunos pai­ses americanos, sobre todo, según Rosenblat (Palabras, I, 232), en Venezuela, donde con frecuencia usurpa el lugar que corresponde a las formas en -ra (pretérito de subjuntivo): En esto de abandonar una opinión que hubiere sustentado, ño Pernalete era como las bestias, que luego de derribar al jinete lo cocean en el suelo (Rómulo Gallegos).

Futuro perfecto de subjuntivo: Tiempo verbal (hubiere cantado) que, dentro de la irrealidad del subjuntivo, enuncia un hecho futuro como acabado con relación a otro futuro: Si para Navidad no hubiere vuelto, no me esperéis. El volver es pasado con respecto al momento futuro expresado por Navidad. Solo se usa este tiempo en las oraciones de tipo condicional contingente; pero su uso es hoy muy reducido, pues se sustituye casi siempre por el pretérito perfecto de indicativo o de subjuntivo.“

[Seco, Manuel: Diccionario de dudas ..., S. 222-223]