Poner apellido a un niño cuyo padre ha fallecido

[nizana]

Hola queri­a plantear un problema familiar a ver si me podéis ayudar.
Se le puede poner el apellido a un niño cuando el padre ha fallecido antes de su nacimiento sin estar casados los padres?
Resulta que un familiar murió repentinamente hace 7 meses, en ese momento la pareja que teni­a nos enteramos que estaba embarazada, el niño nació ayer y tanto la madre como la familia de él le gustari­a que llevase su apellido, pero no eran pareja de hecho ni estaban casados.
La historia se complica un poco más porque existe otra hija por parte de él reconocida, la cual hasta ahora era la heredera.
Mi duda es si para ponerle a este niño su apellido habri­a que realizar una prueba de ADN, o al estar de acuerdo la familia bastari­a.
Supongo que la madre de la otra niña si que podri­a exigir la prueba de paternidad puesto que ya su hija pasari­a de ser la única heredera a tener que compartir al 50%, en cuyo caso a lo mejor la madre del recién nacido también le podri­a exigir la prueba de paternidad de la niña?
Y en caso de tener que llegar a hacer la prueba de ADN habri­a que exhumar el cadaver? o se le podri­a hacer a alguno de los hermanos del fallecido??
Espero haber planteado bien el caso, y haberlo hecho en el sitio correcto.

Gracias.

[FLORES]

Podri­as inscribirlo con el apellido del padre fallecido, con simple tramitación de un expediente si acreditas de algún modo esa paternidad, y los herederos del fallecido y el Ministerio Fiscal no se oponen, porque si alguna de las partes no estuviera conforme solo cabri­a un procedimiento civil de paternidad.

Spoiler

Resolución (3ª) de 13 de junio de 2001, sobre inscripción de la paternidad no matrimonial.
1º. Se inscribe en el expediente del arti­culo 49 de la ley, aunque haya fallecido el padre antes de nacer la hija, porque la posesión de estado de la filiación se deduce de actos propios del padre durante el embarazo.
2º. No hay oposición del ministerio fiscal y la formulada por los padres del padre fallecido no impide la aprobación del expediente por haber sido extemporánea, ir contra sus propios actos y no expresar las razones de fondo en que fundan su oposición.

En el expediente sobre inscripción de paternidad dentro de plazo remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por los abuelos contra auto de la Juez Encargada del Registro Civil de (---)
HECHOS
1.- Por comparecencia en el Registro Civil de W. el 31 de octubre de 2000 doña E., divorciada, aportaba el cuestionario para la declaración de nacimiento de su hija M. nacida el (---) de 2000 en W., hija de la compareciente y de don I. fallecido en W. el 29 de agosto de 2000. Adjuntaba los siguientes documentos: certificación literal de defunción de don M. I., certificado del Hospital donde dio a luz de no haber promovido la inscripción de nacimiento y copia de los DNI de ambos, remitiéndose la documentación al Registro Civil de B.
2.- Recibida la documentación en dicho Registro Civil la Juez Encargada dictó providencia con fecha 2 de noviembre de 2000, por la que, no estando determinada la filiación paterna de la nacida por haber fallecido el padre don I. y no pudiendo presumirse la paternidad por no estar casados ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en el arti­culo 120 CC, se incoa el oportuno expediente registral que se tramitará según establece el arti­culo 49 LRC y arti­culo 189 RRC.
Notificándose la incoación del mismo al Ministerio Fiscal asi­ como a quienes tuvieran interés legi­timo, citando a la madre de la menor para que aporte las pruebas que estime oportunas para acreditar su convivencia con don I.
Por comparecencia en el Registro Civil de B. el 8 de marzo de 2000 doña E. manifestó que habi­a tenido una niña el 22 de octubre y que el padre era don I., que habi­an convivido ininterrumpidamente desde haci­a dos años, que ella tiene otra hija de su anterior matrimonio de 18 años, y que se divorció en el año 1984, aportando certificado de empadronamiento, póliza de seguro de defunción suscrita a nombre de la compareciente y del Sr. I. y un contrato de crédito concedido a los dos por la K.
Seguidamente se practicó la información testifical con la intervención de dos testigos que manifestaron ser cierto lo expuesto en el escrito inicial por la interesada.
En comparecencia en el Registro Civil de M. el 14 de noviembre de 2000 les fue notificada la incoación del expediente a los padres del Sr. I., don M. y doña J., dándoles un plazo de quince di­as para presentar alegaciones.
Los comparecientes, en dicho acto, manifestaron que su hijo se marchó de casa hace más de dos años y no volvieron a tener noticias de él hasta que falleció. Que desconocen si la niña que pretende inscribir es hija de su hijo, que no tuvieron conocimiento del nacimiento de la niña, hasta que llamó la hija mayor de la madre de la niña no habiendo recibido ninguna noticia de la madre.
Que su hijo se fue de casa el 19 de octubre de 1998 y aunque llamaba esporádicamente no teni­an noticias de lo que haci­a. Los interesados presentaron un escrito dirigido al Registro Civil de M., oponiéndose a la inscripción de nacimiento con filiación paterna no matrimonial respecto de su fallecido hijo I.
En comparecencia el 1 de diciembre de 2000 en el mismo Registro don A. como letrado de don M. y doña J., presentó un escrito por el que sus representados se personaban en el expediente como parte interesada y se oponi­an a la inscripción de nacimiento con filiación paterna no matrimonial respecto de su fallecido hijo I. y que se incorporase dicho escrito en el expediente de todo lo cual se levantó acta.
3. La Juez Encargada del Registro Civil de B. dictó providencia con fecha 5 de diciembre de 2000 denegando lo solicitado al haber presentado el escrito fuera del plazo establecido de 15 di­as desde la notificación que se efectuó mediante comparecencia el 14 de noviembre de 2000, por lo que no ha lugar a su incorporación en el expediente.
Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a los interesados, éstos presentaron recurso de reposición alegando que comparecieron el 14 de noviembre de 2000 y en esa comparecencia manifestaron no tener elementos que les permitieran acreditar dicha filiación y como continuación de esa comparecencia presentaron el escrito de 29 de noviembre dentro del plazo concedido, por el que se oponi­an a la inscripción de nacimiento con filiación paterna.
La Juez Encargada dictó auto con fecha 19 de enero de 2001 desestimando el recurso de reposición formulado por los promotores contra la providencia dictada el 5 de diciembre de 2000, manteniendo ésta en todos sus extremos.
Con fecha 18 de diciembre de 2000 La Juez Encargada dictó providencia, recibida el acta de comparecencia efectuada por el letrado don A. junto con el escrito de oposición de sus representados, y dado que se habi­a verificado fuera del término de 15 di­as, contados a partir de la notificación, no ha lugar a su incorporación al expediente. Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a los promotores, éstos presentaron recurso de reposición reproduciendo las alegaciones formuladas en su anterior recurso de reposición.
En la tramitación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la providencia apelada de fecha 18 de diciembre de 2000 por sus propios fundamentos.
La Juez Encargada dictó con fecha 15 de febrero de 2001 desestimando el recurso de reposición formulado por los interesados contra la providencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2000, manteniendo la misma en todos sus extremos.
4. Con fecha 19 de diciembre de 2000 el Ministerio Fiscal interesó a doña E. a fin de que aportara las pruebas acreditativas de posesión de estado de la hija cuya inscripción se pretende, en relación con el Sr. I.
En comparecencia el 21 de diciembre de 2000 la interesada presentó copia de los recortes de prensa que citaban al Sr. I. como padre de su hija y cita a tres testigos que manifiestan ser cierto lo expuesto por doña E. afirmando que el Sr. I. es el padre de su hija.
El Ministerio Fiscal a la vista de las pruebas presentadas, la información testifical practicada, los arts. 120 CC, 49 LRC, 189 RRC y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado informó favorablemente la inscripción de nacimiento solicitada con filiación paterna no matrimonial.
La Juez Encargada dictó auto con fecha 23 de enero de 2001 estimando lo solicitado, no estando determinada la filiación paterna de la nacida por haber fallecido el padre y en ausencia de un reconocimiento formal, se incoó el expediente gubernativo de conformidad con lo establecido en el arti­culo 120.2 CC, no habiendo oposición del Ministerio Fiscal según establece el arti­culo 49 LRC, asimismo el arti­culo 189 RRC establece que el expediente para inscribir una filiación no matrimonial podrá iniciarse a petición de quienes tengan interés legi­timo aunque el padre haya muerto.
Y de las pruebas presentadas tanto documentales como testificales se desprende que la paternidad de don I. era pública y notoria, por lo que se autoriza la inscripción de nacimiento solicitada por doña E. para su hija nacida el 22 de octubre de 2000, como hija no matrimonial de don I. y de la solicitante.
5. Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a los interesados, los padres del Sr. I. presentaron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que de conformidad con lo establecido en los arts 120 CC ,49 LRC y 189 RRC , la filiación paterna no matrimonial podrá inscribirse en el Registro Civil siempre que el hijo se halle en posesión continuada del estado de hijo no matrimonial del padre que se acredite con actos del padre o de su familia, lo que en el presente caso no sucede; en ningún momento el fallecido don I. comunicó a su familia que estaba esperando un hijo, lo que es muy extraño dado que conversaba a diario con ellos, la actitud de la madre no es la normal de quien reclama una filiación basada en la posesión de estado, ya que evitó toda relación con ellos por lo que hay una ausencia de posesión continuada de estado respecto de la familia paterna; que respecto a que la paternidad de su hijo era pública y notoria no lo era en su entorno familiar ni social, sino que adquirió publicidad debido a su trágico fallecimiento y, en relación con los documentos presentados, el certificado de empadronamiento no acredita la convivencia y respecto de la póliza de seguro es extraño que una persona designe como beneficiaria a la hija de otra persona y no a su propia hija.
6. Notificada la interposición del recurso al Ministerio Fiscal y a doña E., ésta presentó escrito de alegaciones manifestando que la relación tan i­ntima que I. manteni­a con su familia no era tan i­ntima ni tan estrecha ya que haci­a más de seis meses que no visitaba a sus padres, además su hermano D. en el mes de agosto paso unos di­as con ellos en W. por lo que conoci­a de sobra que vivi­an juntos y estaban esperando una hija, que los padres sabi­an que la niña iba a nacer haci­a el mes de octubre y el di­a de su nacimiento se les comunicó telefónicamente, y en cuanto a la prueba testifical se demostró que en su entorno social conoci­an que iba a ser padre ya que una de las testigos presentadas era concejal donde él trabajaba y las otras dos la matrona y la doctora que segui­an su embarazo y que en la cartilla de la embarazada constaba el nombre de I.
El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución apelada por sus propios fundamentos. El Juez Encargado informó que se autorizó a la inscripción de nacimiento de la menor como hija no matrimonial de don I. de conformidad con lo establecido en los arts. 120 CC y 49 LRC, al no constar oposición en los términos establecidos en el arti­culo 189 RRC, ya que de la documentación presentada y las pruebas testificales ha quedado acreditado la posesión de hija no matrimonial, justificada por los actos directos del mismo padre, remitiendo el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Vistos los arti­culos 39 de la Constitución; 3, 112, 113, 120, 122, 124, 135, 807 y 935 del Código Civil; 49 de la Ley del Registro Civil; 189 y 346 del Reglamento del Registro Civil y las Resoluciones de 26 de diciembre de 1968, 14 de agosto de 1973, 30 de mayo de 1977, 2 de septiembre de 1986, 23 de mayo de 1988, 6 de abril y 5 de noviembre de 1991, 3 de abril, 8 de junio y 25 de septiembre de 1992, 29 de mayo y 13 de octubre de 1993 y 13 de enero, 23-2º de septiembre, 13-4º de octubre, 6 de noviembre y 11 de diciembre de 1995.
II. Se ha intentado por estas actuaciones inscribir dentro de plazo el nacimiento de una niña, nacida el (---) de 2000, como hija no matrimonial de su madre, divorciada desde 1984, y de su padre, fallecido el 29 de agosto de 2000.
III. Puesto que el presunto padre ha muerto antes del nacimiento de la niña, la inscripción de la filiación paterna sólo es posible, por vi­a registral, a través del expediente al que alude el arti­culo 120-2º del Código civil y que está regulado por los arti­culos 49 de la Ley del Registro Civil y 189 de su Reglamento. La inscripción de la paternidad por este camino requiere, en ausencia de documento indubitado del padre, que el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo no matrimonial del padre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. Además, como requisito procedimental complementario, es necesario que no haya oposición del Ministerio Fiscal ni de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, pues si esta oposición se produce -formulada en tiempo oportuno y expresando las razones por las que se estima que faltan los concretos fundamentos de fondo que en la solicitud se invoquen (cfr. art. 189 R.R.C.)-, la inscripción de la filiación puede obtenerse por la vi­a judicial ordinaria.
IV. Como el Ministerio Fiscal ha dado su pleno apoyo a la pretensión de la madre no matrimonial de la nacida, ha de decidirse, ante todo, si la oposición formulada por los padres del varón fallecido, tal y como se ha producido, tiene virtualidad impeditiva de la aprobación del expediente. Desde luego no cabe negar a los padres del fallecido la condición de parte interesada en el sentido exigido por el arti­culo 49 de la Ley del Registro Civil, pues en defecto de descendencia propia del fallecido aquéllos tendri­an la condición de herederos forzosos del mismo.
Ahora bien, como antes se apuntó, la oposición que tiene virtualidad para impedir el éxito de la vi­a del expediente registral a los efectos de lograr la inscripción de una filiación no matrimonial es aquella que se formula y presenta en «tiempo oportuno» y expresando las razones por las que se estime que faltan los concretos fundamentos de fondo que en la solicitud se invoquen (cfr. art. 189 R.R.C.), y es lo cierto que en este caso la oposición presentada lo fue fuera del preclusivo plazo de quince di­as naturales (cfr. art. 32 L.R.C.) concedidos para que los ahora recurrentes, en su calidad de parte interesada, se personasen en el expediente iniciado a los efectos de formular cuantas alegaciones tuvieran por conveniente en el mencionado plazo, lo que realizaron mediante comparecencia celebrada el di­a 14 de noviembre de 2000 en la que manifestaron no haber tenido noticias de su hijo durante los dos últimos años y desconocer si la niña nacida era o no hija del fallecido. Sólo fue transcurrido el mencionado plazo perentorio cuando, mediante una segunda comparecencia producida el 2 de diciembre de 2000, los mismos recurrentes presentaron un escrito de oposición a la inscripción de la filiación no matrimonial solicitada por la madre.
Sin embargo, no cabe desconocer que esta última oposición, sobre ser extemporánea e ir en contra de los propios actos de los aqui­ recurrentes por su contradicción con las manifestaciones vertidas en su primera comparecencia, carece de toda expresión sobre las razones por las que se estime que falten los concretos fundamentos de fondo que en la solicitud se invocan. mereciendo en tal sentido dicho escrito de oposición la consideración de meramente formulario, razones que privan a tal oposición de virtualidad suficiente para impedir la aprobación del expediente que, por el contrario, ha merecido, como se indicó, el pleno apoyo del Ministerio Público, sin que, por lo demás, ni el citado escrito de oposición ni en el del recurso presentado se haya desvirtuado la invocada posesión de estado de la nacida como hija no matrimonial del fallecido.
V. La única dificultad, pues, que podri­a aducirse para afirmar la inexistencia de la posesión de estado de esta filiación paterna consistiri­a en el hecho de haber fallecido el padre en el quinto mes anterior al nacimiento.
Ahora bien, como tuvo ocasión de declarar reiteradamente este Centro Directivo -y en una época en que el rigor del Código Civil contrastaba con la amplitud que recoge hoy, de acuerdo con los principios constitucionales, el vigente arti­culo 135, no podri­a ser el mismo el criterio para apreciar la intervención del padre en la posesión de estado en un proceso de reconocimiento forzoso y, por tanto, aún contra la oposición del interesado, que en un expediente gubernativo del arti­culo 49 de la Ley en el que deberi­a caber siempre una mayor amplitud, pues precisamente era y es presupuesto imprescindible la falta de oposición fundada y oportuna de los interesados y, en este ámbito, aunque se estimara que los actos de familia fueron por si­ solos insuficientes para constituir, frente a la negativa o indiferencia del padre, la posesión continua del estado de filiación, hay que concluir que, en cambio, a la vista de la prueba documental y testifical aportada y relacionada en los hechos, si­ que basta para justificar tal posesión la ostensible y directa conducta del presunto padre.
En este caso la posesión de estado tiene su base última en la acreditada unión de hecho entre los progenitores que se remonta a un peri­odo de los dos años anteriores a la defunción del padre de la nacida.

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, desestimar el recurso y confirmar el auto apelado