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Resolución de 10 de junio de 2013 (8a).
III.1.3.1-Opción a la nacionalidad española.
Tienen derecho a optar a la nacionalidad española de origen por el apartado primero de la Disposición Adicional séptima los hijos de padre o madre que hubieren adquirido anteriormente la nacionalidad española de origen por la vía de la disposición transitoria segunda de la Ley 18/1990.
En el expediente sobre opción a la nacionalidad española de origen por la Ley 52/2007 remitido a este Centro Directivo en trámite de recurso por virtud del entablado por el interesado contra la resolución del Encargado del Registro Civil Consular en Manila (Filipinas).
HECHOS
1.- 􏰛Don 􏰢J-S􏰣. presenta escrito en el Cons􏰓lado de Espa􏰥a en 􏰦anila a fin de optar a la nacionalidad española en virtud de la Ley 52/2007 Disposición adicional séptima, y adjunta especialmente en apoyo de s􏰓 solicit􏰓d como doc􏰓mentación􏰧 certificado literal de nacimiento propio y certificado de nacimiento de s􏰓 padre.
2.- El Encargado del Registro Civil Consular, mediante resolución de fecha 2 de julio de 2010 deniega lo solicitado por el interesado según lo establecido en su Instrucción de 4 de noviembre de 2008 del Ministerio de Justicia.
3.- N􏰪otificado el interesado􏰔 interpone rec􏰓rso ante la 􏰛irección 􏰁eneral de los Re􏰉istros y
del Notariado contra el auto denegatorio de su solicitud antes citada.
4.- N􏰪otificado el 􏰦inisterio 􏰫iscal􏰔 el Encar􏰉ado del Re􏰉istro Civ􏰒il Cons􏰓lar emite su􏰓 in􏰤forme preceptivo y remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Vistos la Disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, la Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre; el artículo único de la Ley 15/1993, de 23 de diciembre; la Disposición transitoria primera de la Ley 29􏰏1995􏰔de 2 de no􏰒iem􏰄re􏰬 la 􏰛isposición final sexta de la Ley 2􏰍􏰏2􏰍11 de 21 de julio de Registro Civil, los artículos 20 del Código civil, artículos 15, 16, 23 y 67 de la Ley del Registro Civil, artículos 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del Registro Civil; la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, y las Resoluciones, entre otras de 23 de marzo de 2010 (4a),23 de marzo de 2010 (5a),23 de marzo 2010 (6a)24 de marzo de 2010 (5a),28 de abril de 2010 (5a),6 de octubre de 2010 (10a) 15 de noviembre de 2010 (5a),1 de diciembre de 2010 (4a),7 de marzo de 2011 (4a), 9 de marzo de 2011(3a), 3 de octubre de 2011 (17a),25 de octubre de 2011 (3a), 2 de diciembre de 2011 (4a).10 de febrero 2012 (42a) 17 de febrero 2012 (30a) 22 de febrero 2012 (53a) 6 de julio 2012 (5o) 6 de julio 2012 (16a) 14 de septiembre de 2012 (32a) y 30 de enero 2013 (28a).
II.- Se ha pretendido por estas actuaciones inscribir en el Registro Civil Consular como español de origen al nacido en Filipinas el 21 de diciembre de 1971, en virtud del ejercicio de la opción prevista por el apartado 1 de la Disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, conforme a la cual “1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional”.
En este caso el padre del interesado tiene la condición de español por haber optado con fecha 7 de enero de 1993 a la nacionalidad española al amparo de la Disposición transitoria segunda de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, que concedió tal derecho a “Quienes no sean españoles a la entrada en vigor de esta Ley, y lo serían por aplicación de los artículos 17 ó 19 del Código civil”, los cuales, añadía la norma “podrán optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, y en las demás condiciones previstas en los artículos 20 y 23 de dicho Código”. Dicha opción fue inscrita en el Registro Civil Consular de España en Manila con igual fecha, 7 de enero de 1993.
III.- La solicitud de opción cuya inscripción ahora se pretende fue formalizada el 22 de enero de 2010 en el modelo normalizado del Anexo I de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 al amparo de lo previsto en su directriz segunda. Por el Encargado del Registro Civil se dictó resolución el 2 de julio de 2010, denegando lo solicitado. La resolución apelada basa su denegación en que el solicitante no puede ejercer la opción del apartado primero de la Disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, dado que en la inscripción de nacimiento de s􏰓 padre fi􏰉􏰓ra 􏰓na anotación mar􏰉inal de opción a la nacionalidad espa􏰥ola de ori􏰉en􏰔 de fecha 7 de enero de 1993, en virtud de la Disposición Transitoria Segunda de la ley 18/1990 de 17 de diciembre, posición que el Ministerio Fiscal comparte en su informe.
IV.- El apartado 1 de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, concede un derecho de opción a la nacionalidad española a aquellas personas “cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español”, derecho que se habrá de formalizar en el plazo perentorio señalado en la propia Disposición. Se exige, pues, que el progenitor del optante no sólo tenga la nacionalidad española, sino que hubiera ostentado dicha nacionalidad originariamente.
Hay que recordar que nuestro Ordenamiento jurídico ha venido distinguiendo dos modalidades de nacionalidad española en cuanto a los títulos de su adquisición o atribución y, parcialmente, en cuanto a los efectos que produce: la nacionalidad originaria y la nacionalidad derivativa o no de origen. Tal distinción estaba asentada en la consideración de que la nacionalidad originaria, a diferencia de la derivativa o sobrevenida, se adquiría de modo automático sin intervención alguna de la voluntad del interesado en el proceso o “iter” jurídico de su atribución, la cual se produce “ope legis” desde el mismo momento del nacimiento.
Esta distinción hoy se mantiene en cuanto determinativa de dos modalidades o categorías de nacionalidad, en función de su respectivo título de adquisición y generadora de ciertos efectos jurídicos diferenciados. Así los españoles de origen no pueden ser privados de la nacionalidad española (arts. 11 no 2 de la Constitución y 25 del Código civil), disponiendo, por otra parte, de un régimen distinto privilegiado de conservación de la nacionalidad española en los supuestos de adquisición de la nacionalidad de aquellos países especialmente vinculados con España, según resulta de lo establecido en el artículo 11 no 3 de la Constitución española y 24 del Código civil.
Sin embargo, otros rasgos tradicionales de la distinción entre la nacionalidad originaria y la no originaria han desaparecido o han variado en la actualidad. En efecto, el régimen legal vigente en España sobre la nacionalidad contempla supuestos en los que la nacionalidad española originaria no se adquiere desde el nacimiento, siendo necesaria una expresa y formal declaración de voluntad del interesado para adquirirla, así como el cumplimiento de una serie de requisitos materiales y formales para que la adquisición sea válida, en particular los establecidos en el artículo 23 del Código civil.
Por ello la adquisición de la nacionalidad española no opera en estos casos (aunque se trate de casos de españoles “de origen”) de modo automático, ni desde la fecha del nacimiento. Así sucede, por ejemplo, en los casos previstos en los artículos 17 no 2 y 19 no 2 del Código ci􏰒il􏰔 esto es􏰔 en los s􏰓p􏰓estos en 􏰖􏰓e la determinación de la filiación respecto de 􏰓n español o el nacimiento en España se producen después de los dieciocho años y en el de los adoptados extranjeros mayores de dieciocho años. Igualmente la nacionalidad española a que da lugar el ejercicio de las opciones previstas por la Disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 responde a esta última modalidad de “nacionalidad española de origen” pero sobrevenida, a que hemos hecho referencia. Así resulta del apartado 1, y así debe entenderse tam􏰄i􏰟n para los nietos de espa􏰥oles a 􏰖􏰓e se refiere s􏰓 aparatado 2 al pre􏰒er que “este derecho también se reconocerá” a las personas que en el mismo se mencionan, de􏰄iendo interpretarse 􏰖􏰓e el 􏰘derec􏰗o􏰱 a 􏰖􏰓e se refiere es el del optar por la 􏰘nacionalidad española de origen”. Precisamente en este carácter se cifra una de las principales diferencias entre las citadas opciones de la Ley 52/2007 y la que se contempla para los hijos de español de origen y nacido en España en la letra b) del no 1 del artículo 20 del Código civil. Como señala la Instrucción de este Centro Directivo de 4 de noviembre de 2008 en su apartado I “el derecho de opción regulado en el artículo 20.1.b) del Código civil da lugar a la adquisición de la nacionalidad deri􏰒ati􏰒a􏰔 es decir􏰔 no confiere la c􏰓alidad de espa􏰥ol de ori􏰉en􏰔 como sí ocurre en los dos supuestos regulados en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007”. La consideración hecha respecto de la opción prevista en el artículo 20.1.b) del Código civil, es extensible también a la opción de la Disposición transitoria tercera de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, de la que trae causa la del artículo 20.1.b) del Código civil, en s􏰓 redacción dada por la Ley 3􏰲􏰏2􏰍􏰍2􏰔 de 􏰞 de oct􏰓􏰄re􏰔 p􏰓es se refiere a 􏰓n s􏰓p􏰓esto idéntico y contiene un régimen también idéntico, excepción hecha del plazo de duración de la misma y la exigencia de residencia legal en España del interesado. Por el contrario, distinto es el caso de la Disposición transitoria segunda de la citada Ley 18/1990, pues para los 􏰄eneficiarios de la misma la opción 􏰖􏰓e contempla da l􏰓􏰉ar a 􏰓na 􏰘nacionalidad espa􏰥ola de origen”, aunque adquirida de forma derivativa o sobrevenida en un momento posterior al nacimiento del interesado.
V.- En el presente caso el progenitor del recurrente ostenta la nacionalidad española “de origen” pero adquirida de forma sobrevenida en virtud del ejercicio de la opción prevista en la Disposición transitoria segunda de la ley 18/1990 de 17 de diciembre , por lo que se plantea la cuestión de determinar si se cumple respecto del recurrente el requisito exigido por el apartado primero de la misma Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 consistente en que su “padre o madre hubiese sido originariamente español”. Es decir, se trata de determinar si este requisito lo cumple sólo el hijo de padre o madre español de origen “desde s􏰓 nacimiento􏰱 􏰠del padre o madre􏰮􏰔 o 􏰄ien si es s􏰓ficiente 􏰖􏰓e el 􏰗i􏰚o lo sea de padre o madre español de origen, aunque el título de su adquisición no fuese originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido. Paralelamente se suscita la cuestión de si basta 􏰖􏰓e el pro􏰉enitor 􏰗aya sido espa􏰥ol en c􏰓al􏰖􏰓ier momento􏰔 - de 􏰤orma 􏰖􏰓e sea s􏰓ficiente 􏰖􏰓e ostente dicha nacionalidad en el momento en que se ejercita la opción -, o es necesario que lo haya sido en un momento anterior (bien desde el nacimiento del progenitor, bien desde el nacimiento del hijo/a, o bien al menos desde la entrada en vigor de la norma que atribuye el derecho de opción). Para resolver tales cuestiones ha de atenderse a los precedentes históricos de la regulación actual contenida en la reiterada Disposición Adicional Séptima de la Ley 52􏰏2􏰍􏰍􏰯􏰔 y al esp􏰨rit􏰓 y finalidad 􏰖􏰓e la inspiran􏰔 adem􏰙s de a los t􏰟rminos en 􏰖􏰓e aparece redactada a resultas de su tramitación parlamentaria.
VI.- En cuanto a los precedentes históricos, la Ley de 15 de julio de 1954, de reforma del Título Primero del Código civil, denominado “De los españoles y extranjeros”, por la que se da nueva redacción al artículo 18 del Código y amplía la facultad de adquirir la nacionalidad española por opción, recoge como novedad entre los supuestos de hecho que habilitan para el ejercicio de la opción el relativo a “los nacidos fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles”, (obsérvese que la delimitación del círculo de los 􏰄eneficiarios o destinatarios de la norma es m􏰓y sim􏰓lar􏰔 a excepción de la re􏰤erencia al nacimiento fuera de España y el uso del plural, al que se contiene en la actual Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007).
El artículo 18 del Código civil, en su redacción de 1954, subsiste hasta la reforma introducida en el Código por Ley de 13 de julio de 1982, en la que se limita la opción como vía para la adquisición de nacionalidad española al caso de “los extranjeros que, en supuestos distintos de los previstos en los artículos anteriores, queden sujetos a la patria potestad o a la tutela de un español” (cfr. artículo 19). El supuesto del “nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles” pasa en dicha reforma a integrar uno de los casos que permiten reducir el tiempo necesario para la adquisición de la nacionalidad española por residencia a un año (cfr. número 2 del artículo 22). A los efectos de la resolución del presente recurso tiene interés destacar que la Ley 51/1982 introdujo por primera vez en nuestra le􏰉islación 􏰓n s􏰓p􏰓esto􏰔 calificado por la doctrina del momento como 􏰓n caso de ficción le􏰉al􏰔 de nacionalidad española “de origen” adquirida sobrevenidamente en un momento posterior al nacimiento. Esto fue lo que hizo el artículo 18 del Código el cual, tras establecer que “El extranjero menor de dieciocho años adoptado en forma plena adquirirá por este hecho la nacionalidad española cuando cualquiera de los adoptantes fuera español”, añade un
se􏰉􏰓ndo p􏰙rra􏰤o para especificar 􏰖􏰓e 􏰘􏰣i al􏰉􏰓no de los adoptantes era espa􏰥ol al tiempo del
nacimiento del adoptado, éste tendrá, desde la adopción, la condición de español de origen”.
Ello supone que, por expresa prescripción legal, se admitía que la condición de español de origen se pudiera ostentar no desde el nacimiento, sino desde la adopción, si bien ello sólo se admitía cuando al tiempo del nacimiento del adoptado cualquiera de los adoptantes era español.
VII.- 􏰑􏰓es 􏰄ien􏰔 esta n􏰓e􏰒a fi􏰉􏰓ra de la nacionalidad de ori􏰉en ad􏰖􏰓irida so􏰄re􏰒enidamente 􏰠􏰖􏰓e por al􏰉􏰓na doctrina. se calificó de fi􏰉􏰓ra mixta􏰔 a medio camino entre la atri􏰄􏰓ción originaria – artículo 17 – y las adquisiciones derivativas –artículos 19 a 22 -), planteaba la cuestión de decidir si podía entenderse que los hijos de los adoptados que ostentasen la nacionalidad española con tal carácter de origen desde su adopción, podían, a su vez, adquirir la nacionalidad española por residencia acogiéndose al plazo abreviado de un año previsto en el artículo 22, párrafo 3o, regla 2a del Código civil (versión dada por Ley 51/1982) a favor de “el nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles”.
Los comentaristas del momento destacaron􏰔 a fin de despe􏰚ar tal c􏰓estión􏰔 la importancia
de los avatares del proceso de elaboración legislativo de la mencionada Ley 51/1982. Así, el Proyecto de Ley del Gobierno enunciaba el supuesto como referido a “El nacido fuera de España de padre que sea o haya sido español” (cfr. artículo 22, párrafo 3o, letra b). Tras el proceso de enmiendas queda redactado dicho apartado del siguiente modo: “El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles”. Se vuelve con ello a la redacción 􏰖􏰓e fi􏰉􏰓ra􏰄a en el anti􏰉􏰓o art􏰨c􏰓lo 1􏰞􏰔 p􏰙rra􏰤o primero􏰔 n􏰩 2 del Códi􏰉o civil, en su redacción de 1954 (si bien ahora como un supuesto de naturalización con plazo privilegiado de un año, y no de opción). Descartada la versión inicial del Proyecto, no bastaba, en la redacción definiti􏰒a􏰔 como se􏰥aló parte de la doctrina.􏰔 􏰖􏰓e 􏰓no de los pro􏰉enitores haya sido español en cualquier momento, ni que lo fuese en el momento de solicitar la concesión de la nacionalidad. Era necesario que uno, al menos, de los progenitores, hubiera sido español de origen. Pero cabía dudar si tal expresión comprendía únicamente al padre o madre que hubiera sido español o española “de origen desde el nacimiento” o si incluía también al padre o madre que hubiera adquirido la nacionalidad española “de origen desde la adopción”. La misma doctrina citada, basada en la redacción del precepto (que utiliza la expresión “... que originariamente hubieran sido españoles”, y no “que sean o hayan sido españoles de origen”), en el carácter excepcional del precepto (frente a la regla general de die􏰭 a􏰥os de residencia􏰮􏰔 y en el car􏰙cter de ficción le􏰉al de la atri􏰄􏰓ción de nacionalidad española de origen “desde la adopción”, se inclinaba por la tesis restrictiva.
VIII.- La Ley 1􏰞􏰏199􏰍􏰔 de 1􏰯 de diciem􏰄re􏰔 􏰒􏰓el􏰒e a introd􏰓cir modificaciones en el derec􏰗o de opción. 􏰰 estas modificaciones se refiere el 􏰑re􏰙m􏰄􏰓lo de la Ley􏰧 􏰘En la re􏰉􏰓lación de la opción se mantiene, como uno de los presupuestos para su ejercicio, el caso de quien esté o haya estado sujeto a la patria potestad de un español”. Se explica esto ya que una vez suprimida desde 1982 la adquisición por dependencia familiar, la sola voluntad de los interesados es el camino indicado, si se formula en ciertos plazos para que consigan la nacionalidad española los hijos de quienes la hayan adquirido sobrevenidamente. De tal explicación del Preámbulo resultaría “a sensu contrario” que en los casos de adquisición sobrevenida por los padres de la nacionalidad española, los hijos no tendrían otra opción que la atribuida por razón de patria potestad, reforzando así la interpretación antes apuntada.
IX.- En la Proposición de Ley de 15 de diciembre de 1989 se atribuía también la facultad de optar a “aquellos cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español (y nacido en Espa􏰥a􏰮􏰱􏰔 s􏰓p􏰓esto 􏰖􏰓e en el texto definiti􏰒o de la Ley 1􏰞􏰏199􏰍 pasa a la d􏰛isposición Transitoria 3a.
Es importante destacar el dato de que una de las carencias principales, comúnmente señaladas, de las reformas legales del nuestro Código civil de 1954, 1975 y 1982 fue precisamente la de no incorporar un régimen transitorio que facilitase la transición entre la regulación anterior y la posterior, más que de forma muy limitada. Este hecho suscitó graves problemas de interpretación que, en parte, quedaron paliados con las tres Disposiciones Transitorias incorporadas a la citada Ley 18/1990. En la primera se parte del principio general de irretroactividad de las leyes (cfr. artículo 2 no 3 del Código civil), que como regla general había aplicado ya la doctrina de este Centro Directivo así como del Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 9 de diciembre de 1986- Sala 1a-).
Pues bien, este principio general, como señala el Preámbulo de la Ley 18/1990, “queda matizado en las dos disposiciones siguientes, que obedecen al propósito de favorecer la adquisición de la nacionalidad española para situaciones producidas con anterioridad ... los emigrantes y sus hijos, cuando hayan llegado a ostentar la nacionalidad española, pueden recuperarla por el mecanismo privilegiado del artículo 26, pero esas dos disposiciones transitorias a􏰒an􏰭an 􏰓n paso m􏰙s por􏰖􏰓e 􏰄enefician􏰔 so􏰄re todo􏰔 a los 􏰗i􏰚os de emi􏰉rantes que, al nacer, ya no eran españoles”.
El alcance de ambas Disposiciones Transitorias (2a y 3a) han de ser analizados conjuntamente,
a fin de poder interpretarlos coordinadamente. 􏰑or ello􏰔 la Instr􏰓cción de este Centro 􏰛irecti􏰒o
de 20 de marzo de 1991 sobre nacionalidad, dedicó su epígrafe VIII a estudiar al tiempo ambas Disposiciones. De la misma resulta, en lo que ahora interesa, que la adquisición de la nacionalidad española por opción - con efectos de nacionalidad de origen -, contenida en la disposición transitoria segunda, tiene aplicación en diversos supuestos, que la Instrucción identifica del si􏰉􏰓iente modo􏰧 􏰘􏰰doptados en 􏰤orma plena antes de la Ley 51􏰏19􏰞2􏰔 de 13 de julio; nacidos en España, antes de la Ley de 15 de julio de 1954, de progenitores extranjeros también nacidos en España... Pero su ámbito principal comprende los casos de hijo de española, nacido antes de la entrada en vigor de la Ley 51/1982, de 13 de julio, al cual le correspondiera seguir, según la legislación entonces vigente, la nacionalidad extranjera del padre􏰱 􏰠􏰗oy 􏰗ay 􏰖􏰓e entender rectificado este extremo de la Instr􏰓cción en el sentido de 􏰖􏰓e el s􏰓p􏰓esto se refiere al 􏰗i􏰚o􏰏a de espa􏰥ola nacido􏰏a antes de la entrada en 􏰒i􏰉or de la Constitución -cfr. Resolución de 13 de octubre de 2001-). Por su parte, según la misma Instr􏰓cción􏰔 la disposición transitoria tercera 􏰄eneficia 􏰘a personas 􏰖􏰓e 􏰗an nacido desp􏰓􏰟s del momento en que su progenitor hubiera perdido la nacionalidad española. Entonces, si el padre o la madre originariamente español hubiere nacido en España, pueden optar por la nacionalidad española”. En consonancia con ello, la declaración decimotercera de la Instr􏰓cción afirma􏰄a 􏰖􏰓e 􏰘La opción por la nacionalidad espa􏰥ola de la disposición transitoria tercera requiere que el interesado no fuera español al tiempo del nacimiento, por haber perdido antes la nacionalidad española originaria su progenitor nacido en España”.
Por tanto, a pesar de que desde la aprobación de la Ley 51/1982 existía ya un supuesto de adquisición sobrevenida de la nacionalidad española de origen (categoría a la que la Ley 18/1990 suma otros casos), y por consiguiente existían casos de hijos de padre o madre españoles de origen pero no desde su nacimiento, el mantenimiento de la fórmula utilizada por el legislador invariablemente desde su introducción por la Ley de 15 de julio de 1954 de hijo de padre o madre “que originariamente hubiera sido español”, conduce a la interpretación incorporada a declaración decimotercera de la transcrita Instrucción. Esta misma interpretación, como veremos, es a la que responde la declaración sexta de la Instrucción de esta Dirección General de 4 de noviembre de 2008, conforme a la cual los hijos mayores de edad de quienes hayan optado a la nacionalidad española en virtud de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 no pueden ejercer la opción del apartado 1 de esta Disposición (ibídem Resolución de 28 de abril de 2010).
X.- Ahora bien, es importante aclarar que si bien la circunstancia de que el progenitor del hijo que pretendía optar a la nacionalidad española por la vía de la Disposición Transitoria 3a de la Ley 18/1990 hubiera perdido previamente la nacionalidad española que ostentaba originariamente constituye un elemento caracterizador del supuesto de hecho tipo o paradigmático (por ser el más común de los contemplados en la norma), ello no supone que la pérdida en sí deba ser interpretada necesariamente, a pesar del tenor literal de la Instrucción de 20 de marzo de 1991, como integrante de una verdadera “conditio iuris” o requisito sustantivo de aplicación de la citada Disposición Transitoria 3a. En efecto, una cosa es que si la madre incurrió en causa de pérdida con anterioridad al nacimiento del hijo, éste no p􏰓diera optar por la 􏰒􏰨a de la 􏰛isposición 􏰜ransitoria 2􏰝 􏰠m􏰙s 􏰄eneficiosa􏰮􏰔 y otra distinta entender que habiendo concurrido causa de pérdida y, por tanto, quedando vedada dicha vía, y haciendo tránsito el supuesto a la Disposición Transitoria 3a, esta última imponga la pérdida como requisito sustantivo para su viabilidad, tesis que no se puede mantener pues a pesar de no haber concurrido dicha pérdida la madre española no transmitió su nacionalidad originaria al hijo nacido antes de la entrada en vigor de la Constitución española, sin que por ello el hijo de la madre que conservó su nacionalidad deba ser de peor condición que el hijo de madre que sí perdió por seguir la nacionalidad del marido (aclaración que es también extensible a la interpretación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 -cfr. Resoluciones de 19 de abril de 2012 (22a), 18 de mayo 2012 (20a) -. Así resulta igualmente del 􏰑re􏰙m􏰄􏰓lo de la Ley 1􏰞􏰏199􏰍 al se􏰥alar 􏰖􏰓e la transitoria 3􏰝 􏰘􏰄eneficia􏰔 so􏰄re todo􏰔 a los 􏰗i􏰚os de los emi􏰉rantes 􏰖􏰓e􏰔 al nacer􏰔 ya no eran espa􏰥oles􏰱􏰧 􏰄eneficiar so􏰄re todo􏰔 no 􏰖􏰓iere decir 􏰄eneficiar excl􏰓si􏰒amente. 􏰰s􏰨 res􏰓lta tam􏰄i􏰟n de la ló􏰉ica􏰔 p􏰓es estando 􏰄asada la facultad de optar a la nacionalidad española en la existencia de elementos de vinculación o arrai􏰉o del 􏰄eneficiario con Espa􏰥a􏰔 dic􏰗o 􏰒􏰨nc􏰓lo es m􏰙s 􏰤􏰓erte si􏰔 a i􏰉􏰓aldad del resto de circunstancias, la madre del optante fue originariamente española y lo siguió siendo al tiempo del nacimiento de aquél, que en aquellos otros supuestos en que la madre fue española pero dejó de serlo en el momento del nacimiento del hijo.
􏰳I.- 􏰪􏰓e􏰒amente se modifica el Códi􏰉o ci􏰒il en materia de nacionalidad a tra􏰒􏰟s de la Ley
36/2002, de 8 de octubre. Esta reforma contempla de nuevo el supuesto de las personas “cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España”, respecto del que arbitra un derecho de opción, similar al de la Disposición Transitoria 3a de la Ley 18/1990, pero ya sin duración predeterminada al suprimirse el sistema de plazos preclusivos de la opción establecidos sucesivamente por las Leyes 18/1990, 15/1993 y 29/1995, y sin la necesidad de residencia en España del optante que había suprimido esta última (cfr. artículo 20 no 1, b). Por otra parte, para el caso de que el progenitor originariamente español hubiera nacido fuera de España se mantiene la posibilidad de que el hijo se nacionalice español por la 􏰒􏰨a de la residencia con pla􏰭o a􏰄re􏰒iado de 􏰓n a􏰥o􏰔 􏰖􏰓e ya fi􏰉􏰓ra􏰄a en el Códi􏰉o ci􏰒il desde la reforma operada por la Ley 18/1990, y que en virtud de la Ley 36/2002 se extiende a la siguiente generación, al establecer el no 2 del artículo 22 que bastará el tiempo de residencia de un año para: “f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles” (es decir, comprendiendo no sólo a los hijos del emigrante, sino también a sus nietos).
Las mismas conclusiones apuntadas en los anteriores fundamentos de Derecho de esta Resolución se desprenden del estudio de la tramitación parlamentaria de la Ley 36/2002, d􏰓rante la 􏰖􏰓e 􏰤􏰓eron rec􏰗a􏰭adas 􏰒arias enmiendas tendentes a incl􏰓ir entre los 􏰄eneficiarios de la opción a “b) Aquellos cuyo padre o madre, abuelo o abuela, hubieran sido originariamente espa􏰥oles􏰱.􏰔 􏰤rente a la 􏰤órm􏰓la finalmente apro􏰄ada 􏰖􏰓e permit􏰨a a tales nietos o􏰄tener la nacionalidad española pero no a través de la opción, sino mediante la residencia legal de un año en España. (cfr. articulo 22 no 2, f del Código civil).
XII.- La redacción incorporada a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 tampoco incluye la referencia a los abuelos en su primer apartado (que mantiene la fórmula tradicional de “las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español”), aunque sí en el apartado segundo, si bien el ejercicio de la opción queda condicionado en este caso a 􏰓n r􏰟􏰉imen 􏰚􏰓r􏰨dico distinto􏰔 p􏰓es no es s􏰓ficiente 􏰖􏰓e el abu􏰄􏰓elo o abuel􏰄􏰓a hubiere􏰗􏰓􏰄 sido español, ya que tal derecho sólo se reconoce a “los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”.
XIII.- De todo lo cual, hay que concluir, como resulta de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, que no están comprendidos en el apartado primero de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 los hijos mayores de edad de padre o madre español en virtud de haber optado a la nacionalidad española de origen conforme a esta misma Disposición (vid. Resoluciones de 13 de marzo de 2012 (26a) 22 de marzo 2012 (52a) 10 de mayo de 2012 (8a)).
No obstante, si bien es cierto que este Centro Directivo no puede ir por vía de interpretación más allá de donde ha llegado normativamente el legislador, sin embargo, sin forzar la letra de la ley y de forma plenamente respetuosa con su espíritu, cabe una interpretación más favorable en relación con los hijos de españoles de origen en virtud del ejercicio de la opción prevista en la Disposición Transitoria 2a de la Ley 18/1990, aunque estos no sean o hayan sido españoles desde su nacimiento. En efecto, tal y como resulta de los antecedentes legislativos de la Proposición de Ley que dio lugar a aquella norma., frente a la ausencia de Disposiciones Transitorias en la reforma de 1982, había que acudir como criterio general al principio de la irretroactividad de las leyes del artículo 2.3 del Código civil, lo cual se consideraba como conducente a situaciones injustas cuando se trata de aplicar la novedad del artículo 17 no 1 del Código que atribuye la nacionalidad española de origen a los hijos de madre española (y no sólo de padre español), lo que puede suponer la coexistencia de hijos nacidos de la misma madre con estatutos jurídicos distintos (españoles y extranjeros) en función de la fecha de su nacimiento. 􏰑ara e􏰒itar tal sit􏰓ación􏰔 se􏰉􏰕n ponen de manifiesto a􏰖􏰓ellos antecedentes􏰔 la Disposición Transitoria 2a atribuyó a tales hijos nacidos de madre española con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 13 de julio de 1982 (o más precisamente, antes de la entrada en vigor de la Constitución) un derecho de opción a la nacionalidad española de origen, es decir, igualando su estatuto jurídico al de los hijos de madre española nacidos después de la entrada en vigor de la Constitución. La fórmula acogida por el legislador (frente a la propuesta por algunas enmiendas, rechazadas, de atribución directa y “ope legis” de dicha nacionalidad) consistió en conceder a los 􏰄eneficiarios 􏰓n derec􏰗o de opción por considerar 􏰘m􏰙s 􏰚􏰓sta esta solución – la declaración de voluntad del interesado – que la atribución automática “ex lege” de la nacionalidad española, que podría perjudicar el estatuto ostentado conforme a la nacionalidad actual del optante” (vid. “antecedentes” de la Proposición de Ley 122/000112, de Reforma del Código civil en materia de nacionalidad de 3 de noviembre de 1988).
P􏰑or tanto􏰔 la 􏰛disposición 􏰜Transitoria 2􏰝 de la Ley 18/􏰞􏰏1990􏰍 tiene por finalidad principal la aplicación retroactiva del contenido del artículo 17 del Código civil (también del 19), como regulador de los títulos de atribución de la nacionalidad española originaria, a favor de los que, no siendo españoles a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 18/1990, lo serían por aplicación de tales preceptos, y muy fundamentalmente a favor de los hijos de madre española que no adquirieron “iure sanguinis” la nacionalidad de su madre por impedirlo la legislación anterior vigente al tiempo de su nacimiento, impedimento removido por la citada Disposición Transitoria 2a, borrando con ello el resultado de aquella discriminación normativa de forma retroactiva. Pues bien, dicho efecto quedaría desdibujado si los hijos de quienes optaron a la nacionalidad española de origen (por efecto de esa aplicación retroactiva del artículo 17 ó 19 del Código civil) por dicha vía no tuviesen las mismas posibilidades de acogerse a la opción de la Disposición Adicional Séptima, apartado 1, de la Ley 52/2007 que los hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles por ser, a su vez, hijos de un padre español (y a diferencia de los hijos de padre o madre que, pudiendo haberse acogido a la Disposición Transitoria 2a de la Ley 18/1990 durante el plazo de dos años de su vigencia, no lo hicieron.). Aún cuando la redacción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, que mantiene una vez más la fórmula tradicional de hijos de “padre o madre que originariamente hubiera sido español”, pudiera dar pie, también en este caso, a una interpretación estricta en el sentido m􏰙s arri􏰄a apu􏰓ntado de estar refiri􏰟ndose a 􏰓na nacionalidad de ori􏰉en desde el nacimiento del prog􏰉enitor 􏰠por la in􏰡􏰓encia 􏰖􏰓e en s􏰓 redacción 􏰗an tenido los precedentes históricos, en que el supuesto principalmente contemplado era el de los emigrantes que perdieron la nacionalidad española con anterioridad al nacimiento de sus hijos), sin embargo, ni la letra de la ley se opone a la interpretación aquí postulada., pues la nacionalidad originaria del progenitor del optante existió ya en un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley 52/2007, por lo que dicho presupuesto o requisito precedió en la realidad jurídica a la v􏰒ig􏰉encia de esta 􏰕ultima􏰔 ni tampoco a s􏰓 esp􏰨rit􏰓 y finalidad􏰔 􏰖􏰓e en este p􏰓nto􏰔 como pone de manifiesto la Exposición de 􏰦motivos de dic􏰗a Ley􏰔 􏰘ampl􏰨a la posi􏰄ilidad de adqu􏰖􏰓isición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles” (sin perjuicio de incluir, a través del apartado 2 de la misma Disposición Adicional Séptima, a otros descendientes más allá del primer grado – nietos -, “de quienes perdieron la nacionalidad española por exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura”). Finalmente, esta solución es la más congruente con los precedentes de este Centro Directivo, que ya se pronunció en su Resolución de 5 de febrero de 2008-1a a favor del derecho de opción de los hijos de españoles de origen ex Disposición Transitoria 2a de la Ley 18/1990, en relación con la interpretación del artículo 20 no 1, b del Código civil, en su redacción dada por la Ley 36/2002, solución que debe extenderse también para permitir el acceso a la nacionalidad española por la vía del apartado 1 de la reiterada Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007.
Esta Dirección General, a propuesta del Subdirector General de Nacionalidad y Estado Civil, ha acordado: estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución apelada concediendo la nacionalidad española a Don J-S. ordenando su inscripción en el Registro Civil competente.
Madrid, 10 de junio de 2013.
Firmado: El Director General: Joaquín Rodríguez Hernández.
Sr. /a. Encargado del Registro Civil Consular en Manila.