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Vayamos por partes.

El RD 987/2015 (familia extensa) ampliaba el “abanico” de personas que pueden acceder a una tarjeta de Familiar de Comunitario (de cinco años) con posibilidad de obtener, al cabo de los 5 años, una tarjeta Permanente en Régimen Comunitario. Desde entonces, cualquier inmigrante nacionalizado español o cualquier español o europeo residente en España podría darle “papeles” a su familiares.

Sin embargo, a día de hoy los auténticos beneficiados han sido quienes son Pareja de Hecho de Español o de otro Estado de la Unión Europea que se encontraban con la imposibilidad de inscribir su Unión Estable en un Registro Público puesto que el nuevo Real Decreto permite que bajo este supuesto el/la ciudadano/a extracomunitario pueda acceder a una Tarjeta de 5 años que le permite residir y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (cuenta ajena y cuenta propia) con simplemente demostrar la convivencia durante al menos un año o de forma automática si se tiene un hijo en común. Y también se han beneficiado quienes se encuentran en proceso de inscripción del matrimonio.

Antes de que entrara en vigor el RD 987/2015 las Parejas de Hecho solo podían acceder a la Tarjeta de 5 años quienes fueran Pareja de Hecho inscritos en un Registro Público o quienes tuvieran inscrito el Matrimonio en un Registro Civil español o de otro Estado de la Unión Europea. Quienes no se encontraban en estos supuestos estaban obligados a utilizar la Disposición Adicional 23 del RD 557/2001 que les permitía acceder a una limitadísima Tarjeta de Residencia Temporal de 1 año que solo les permitía residir pero no trabajar de forma automática. Por cierto, Disposición Adicional 23 que quedó derogada con el nuevo Real Decreto para estos supuestos.

Pero ¿qué está pasando con el resto de los familiares? (madres, padres, hermanos, nietos, hijos mayores de 21 años). Pues que el criterio de la Administración se ha vuelto muy restrictivo, casi impenetrable, casi imposible para que pueda el español o el ciudadano de la UE dotar de una Tarjeta de 5 años a sus familiares.

¿Por qué? Puesto que el nuevo Real Decreto de Familia Extensa establece que deberá demostrarse que el familiar extracomunitario depende del ciudadano comunitario y es aquí donde viene la restrictiva interpretación.

El Nuevo Real Decreto 287/2015 permite que los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad que acompañen o se reúnan con él y acrediten de “forma fehaciente” en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.
2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Y el problema es justo el demostrar “de forma fehaciente” o qué entiende la Administración por “forma fehaciente” que se vive a cargo (para el caso de madre, padre, suegra, suegro, hijos mayores de 21 años, hermanos/as). O qué entiende la Administración por el que un ciudadano español o comunitario debe hacerse cargo del cuidado de un familiar en caso de motivos graves de salud o discapacidad.

Es cierto que habrá de probarse y aportarse documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia en el país de procedencia.

Conforme a lo establecido en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.
La prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no
demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Habrá de probarse:
1) Acreditación de que los familiares que se pretende reagrupar carecen de ingresos propios para cubrir sus necesidades básicas.
2) Además, se deberá adjuntar documentación acreditativa que pruebe que el solicitante de la tarjeta vivía a cargo del nacional de la Unión en el país de procedencia, de modo que pueda inferirse su situación de familiar “a cargo”. El concepto jurídico indeterminado “a su cargo”, recogido en el RD 240/2007, obliga al instructor a una valoración individualizada de cada caso concreto, a la vista de los hechos, circunstancias y documentación aportada por el solicitante para probar esta situación.

Y este es el dilema, este es el gran problema. Esto que es lo que ha hecho que el RD 987/2015 trajera mucho ruido y pocas nueces porque aún aportando documentación necesaria en la mayoría de los casos que estamos viendo la oficina de extranjeros no entiende como probado el grado de dependencia económica.

Dicho lo cual, en los próximos meses comenzaremos a ver sentencias judiciales que digan quiénes tienen la razón, si los solicitantes que ven frustrados sus sueños o la Administración con sus cada vez más restrictivos criterios.

Y decimos sentencias judiciales porque, cuando el solicitante ve denegada su solicitud bajo este supuesto podría interponer un Recurso de Alzada en un plazo de un mes desde que le es notificada la denegación o bien interponer un Recurso Contencioso Administrativo en un plazo de dos meses. Y si optara por el Recurso de Alzada y dicho Recurso no es estimado, vuelve a abrirse el plazo de otros meses para interponerse un Recurso Contencioso Administrativo.

En el derecho de extranjería nos encontramos ante un gravísimo dilema: la ley en vigor y los criterios que aplica la oficina de extranjeros. ¿Para qué sirve la ley si desconocemos cómo la interpreta la Administración? Los abogados y los expertos en extranjería coincidiremos que sirve para ir a la vía judicial donde casi siempre el juez termina dándole la razón al extranjero. Pero también sabemos que ir a la vía judicial es un gasto pocas veces asumible por nuestros clientes y lo que es peor, tiempo; mucho tiempo, el tiempo que tarda un proceso judicial que hace que aquel que pueda permitirse contratar a un abogado desista porque es precisamente tiempo lo que no tiene un extranjero para intentar regularizar su situación.

Enfrentarse a un proceso judicial implica, además del gasto económico, dilatar situación administrativa del extranjero. ¿No sería más conveniente para todos que de una vez y por todas la Administración haga públicos sus criterios y de esta manera evitar quebraderos de cabeza? ¿No es lo más justo que en un Estado de Derecho los ciudadanos tengamos acceso a la información –que no es ni puede ser confidencial- de una Administración que es el Estado en sí mismo? ¿Hasta cuándo tendremos que seguir jugando a una especie de ruleta rusa de tramitar algo sin saber con qué nuevo criterio nos va a sorprender la Oficina de Extranjeros?

No olvidemos que la Constitución Española en su art. 39, ya establece la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, principio que es vulnerado con este tipo de interpretaciones restrictivas. Debemos tener en cuenta que la familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, pilar donde se sostiene y transmite la escala de valores que fundamenta un Estado de Derecho, lo cual se ve afectado con tal gravosas decisiones e interpretaciones por parte de la Administración, impidiendo que un ciudadano de la Unión y un familiar, vean tutelados sus legítimos derechos denegándoseles la tarjeta de Familiar de Comunitario bajo el supuesto de Familia Extensa; y todo, absolutamente todo, porque a “alguien” se le ocurrió interpretar a su antojo y de manera restrictiva la Normativa.

Visto lo visto, retomamos nuestra tesis inicial de que, lamentablemente, la “familia” extensa nos traído mucho ruido y muy pero muy pocas nueces.

Nosotros solemos aportar en la solicitud de nuestros clientes, todos los envíos de dinero que le han hecho a extracomunitario desde España al país de origen junto a un certificado de la seguridad social del país de origen que certifique que dicha persona no trabajaba allí ni cobraba pensión alguna para de alguna manera demostrar el por qué la necesidad de envíos de dinero y el por qué estaba a cargo del ciudadano comunitario.

El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (…) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

El TJUE ha señalado, en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto c-83/11, Rahman, que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término «facilitará». En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia y ello, en particular, a fin de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida.

En este real decreto, para la determinación de estos criterios, se ha tomado como referencia la regulación de los demás Estados miembros. La novedad que incorpora este texto es que los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la normativa, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no, como hasta ahora, con una autorización de residencia y trabajo de régimen general.

“La libre circulación de personas constituye una de las cuatro libertades fundamentales del mercado interior. La ciudadanía de la Unión confiere un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados de la Unión Europea y de Funcionamiento de la Unión Europea y a las disposiciones adoptadas para su aplicación.

Junto con los Tratados, el principal instrumento normativo de derecho comunitario para regular la libre circulación es laDirectiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

La transposición de esta normativa se encuentra recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Resulta necesario incluir en el mismo la regulación de la llamada familia extensa, que actualmente estaba encuadrada dentro del régimen general de extranjería de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva. De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE) de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (c-40/11), el derecho de estos «otros miembros de la familia» nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y «no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países». La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro.

Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como «otros miembros de la familia», y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Además, también se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.