RESOLUCIÓN (10ª) de 17 de junio de 2009, sobre recurso.
Obtenida la pretensión del interesado no procede resolver el recurso por haber decaído su objeto.
En las actuaciones sobre declaración de pérdida de la nacionalidad española, remitidas a este Centro en trámite de recurso entablado por el interesado mediante representante legal, contra auto dictado por el Juez Encargado del Registro Civil de Ceuta.
H E C H O S
1. El interesado, Don M., nació en C. el 27 de agosto de 1975 de padre marroquí y madre española. Adquirió la nacionalidad española por ejercicio del derecho de opción en virtud de comparecencia de su madre ante el Encargado del Registro Civil de C. del día 7 de junio de 1982, renunciando en nombre de su hijo a la nacionalidad marroquí.
2. La sección sexta de la Audiencia Provincial de C., con sede en C., libró testimonio al Registro Civil de C. por encontrarse el recurrente en situación de busca y captura en la ejecutoria 1/2002, habiendo sido hallado en territorio del Reino de Marruecos y denegándose su extradición por tratarse de un ciudadano de dicho país, inscrito en el Registro Civil del Estado Civil de F.
3. El 6 de mayo de 2008, en encargado del Registro Civil de C. dictó auto, notificado al interesado el 9 de mayo de 2008, acordando la pérdida de la nacionalidad española con arreglo a lo establecido en el artículo 24.3 del Código Civil, en la redacción que le dio la Ley 18/1990, de 17 de Diciembre.
4. El 30 de mayo de 2008 fue incoado, a solicitud del recurrente, un expediente registral de rectificación de errores solicitando la rectificación de la mención de nacionalidad marroquí de su madre en la inscripción de su nacimiento, sustituyéndola por la mención de nacionalidad española.
Este expediente fue resuelto por auto del Juez Encargado del Registro Civil de C. por el que se aprueba el expediente de rectificación de errores, acordando modificar la nacionalidad de su madre en el momento del nacimiento del recurrente, sustituyéndose por la nacionalidad española y haciéndolo constar el 2 de julio de 2008 por nota marginal en la inscripción de nacimiento.
5. El 2 de junio de 2008, interpuso recurso de apelación contra el auto de 6 de mayo de 2008, con base en la falta de concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para la pérdida de la nacionalidad española.
6. El día 3 de julio de 2008, el interesado incoa expediente de confirmación de su nacionalidad española a fin de que sea declarando con valor de simple presunción su nacionalidad española de origen, que se resuelve mediante auto de 25 de agosto de 2008 por el que se declara con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen, haciéndose constar mediante anotación al margen de la inscripción de nacimiento, extendida el 29 de agosto de 2008.
7. El 8 de septiembre de 2008 se presentó un escrito ante la DGRN solicitando el archivo de las actuaciones, seguido de otro escrito de aclaración del suplico del anterior solicitando el archivo de las actuaciones relativas al expediente de pérdida de la nacionalidad española.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Vistos los artículos 22 y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; los artículos 17 del Código civil en su redacción por la Ley de 15 de julio de 1.954; 24 del Código civil en sus redacciones dadas por Ley 18/1990, de 17 de diciembre y 36/2002, de 8 de octubre; 46 y 64 de la Ley del Registro Civil; 16 y 226 a 229 del Reglamento del Registro Civil; y las Resoluciones 2-5ª y 5-2ª de febrero, 21-1ª de marzo y 26-1ª y 2ª de abril y 18-6ª de mayo de 2002 y 13-3ª de octubre de 2006 y 25-1ª de febrero de 2008.
II. El recurso interpuesto tiene por objeto el auto del Encargado del Registro Civil de C. de 6 de mayo de 2008 recaído en expediente gubernativo 960/03 tramitado en dicho Registro en el que se acuerda “la pérdida de la nacionalidad española de opción de M.
El interesado nació en C. el 27 de agosto de 1975, hijo de padre marroquí y madre española, y adquirió la nacionalidad española durante su minoría de edad en virtud del ejercicio del derecho de opción a dicha nacionalidad, por estar sometido a la patria potestad de una española conforme al artículo 20 nº, a) del Código civil, en virtud de declaración por comparecencia de su madre ante el Encargado del Registro Civil de C. el 7 de junio de 1982, renunciando en nombre de su hijo a la nacionalidad marroquí que ostentaba.
El auto recurrido apoya su fallo en los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
1º. El interesado ha venido utilizando el documento nacional de identidad marroquí número LF12166 desde el 5 de enero de 2002, siendo su nombre original el de E.
2º. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de C., con sede en C., libró testimonio al Registro Civil de C. dado que el recurrente se encontraba en situación procesal de busca y captura en la ejecutoria nº 1/2002, había sido hallado en Marruecos y tras solicitarse su extradición, la misma fue denegada por el Ministerio de Asuntos y Cooperación del Reino de Marruecos por tratarse de un ciudadano de dicho país, inscrito en el Registro Civil del Estado Civil de F.
3º. Conforme al artículo 24-III del Código civil, redactado por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, “En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”.
4º. Recuerda el auto recurrido la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado recaída en la exégesis de dicho precepto, especialmente a partir de la Resolución de 14 de julio de 1994, en el sentido de que debe prevalecer un criterio restrictivo en su interpretación a fin de no crear formas de pérdida al margen de la ley y porque un español de origen, sin contar con su voluntad, no puede ser privado de la nacionalidad (art. 11.2 y 3 de la Constitución);
5º. Aplicando la doctrina anterior al caso concreto, se concluye que “desde el año 2002 y por ende, una vez alcanzada la mayoría de edad (y estando emancipado a tenor del artículo 314.1 Cc) ostentaba por voluntad propia otra nacionalidad, tenía otro nombre (E.) y residía habitualmente en Marruecos, de ahí que no pudiera concederse la extradición por dicho país al ser considerado nacional del mismo, concurriendo, de esta forma, todos los requisitos legales para entender que se ha producido la pérdida de la nacionalidad española adquirida por opción”.
El auto de 6 de mayo de 2008 fue notificado al interesado el día 9 de mayo de 2008, y contra el mismo se interpuso recurso de apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, presentado el 2 de junio de 2008 en nombre de Don M., cuya extensa argumentación es de ver en los 36 folios de que consta y que figuran en el expediente remitido por el Registro Civil. En esencia se cuestiona la aplicabilidad de la causa de pérdida alegada en el auto por falta de concurrencia de los presupuestos legales a que queda condicionada dicha pérdida.
Previamente a la interposición del recurso, con fecha 30 de mayo de 2008 el recurrente incoa un expediente registral de rectificación de errores, solicitando la rectificación de su inscripción de nacimiento en el punto relativo a la mención de la nacionalidad de su madre, que figuraba como marroquí, en lugar de figurar como española, considerando que esta última condición es la correcta y correspondiente con la realidad extrarregistral.
Como consecuencia de esta incoación, en el escrito de recurso contra el auto de pérdida se solicita la suspensión de su resolución hasta tanto no sea resuelto este expediente de rectificación de error, al entender que es determinante del fallo del recurso.
Con fecha 24 de junio de 2008 se dicta por el Juez Encargado del Registro Civil de C. auto por el que se aprueba el expediente de rectificación de errores favorablemente para el interesado, pasando a modificarse las menciones de identidad del inscrito en el sentido de que la nacionalidad de su madre en el momento de su nacimiento era la española, y no la marroquí, lo que se hace constar por medio de inscripción marginal practicada en la inscripción de nacimiento del interesado el 2 de julio de 2008.
En base a la anterior rectificación de su inscripción de nacimiento, el interesado incoa el 3 de julio de 2008 expediente de confirmación de su nacionalidad española a fin de que sea declarado con valor de simple presunción su nacionalidad española de origen por ser hijo de madre española al tiempo de su nacimiento (cfr. art. 17 nº 1 Cc).
El 25 de agosto de 2008 se dicta por el Encargado del Registro Civil de C. auto por el que se resuelve favorablemente dicho expediente y se declara con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del inscrito. Esta declaración es objeto de constancia tabular por medio de la correspondiente anotación extendida el 29 de agosto de 2008 al margen de la inscripción de nacimiento del interesado, haciendo constar que en expediente 824/08 se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del inscrito.
El 8 de septiembre de 2008 presenta el recurrente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado un escrito solicitando, a la vista de los dos autos a que se viene de hacer referencia, el archivo de las actuaciones.
El 18 de septiembre de 2008 presenta nuevo escrito aclarando el suplico del anterior en el sentido de que las actuaciones cuyo archivo interesa son las relativas al expediente de pérdida. Se argumenta básicamente en apoyo de tal solicitud la cosa juzgada material ganada por los dos mencionados autos, dada la identidad de objeto con el recurso contra el auto de pérdida de la nacionalidad española, y las limitaciones de las facultades de la Dirección General de los Registros y del Notariado al venir obligada a acatar las citadas resoluciones judiciales que han adquirido firmeza.
III. Como cuestión previa se ha de examinar la procedencia del archivo de las actuaciones solicitadas por el recurrente. En esencia, apoya el interesado tal pretensión en el efecto de cosa juzgada del auto del Encargado del Registro Civil de C. de 25 de agosto de 2008, de que se ha hecho méritos en el anterior apartado de los fundamentos de derecho de esta Resolución, en el que se declaraba con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del interesado, que el recurrente considera vinculante para este Centro Directivo en la resolución de este recurso, y, como consecuencia derivada de lo anterior, la pérdida sobrevenida del objeto del propio recurso.
Dos son las cuestiones que procede analizar para determinar la consistencia y viabilidad jurídica del archivo de actuaciones solicitado: en primer lugar, el valor y alcance jurídico de la declaración de la nacionalidad española del recurrente formulada por el citado auto de 25 de agosto de 2008, y, en segundo lugar, la naturaleza jurídica de las actuaciones registrales de los jueces encargados de los Registros Civiles.
IV. Pues bien, la declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción tiene como efecto excusar de la prueba en contrario a la persona a quien se le declara, puesto que invierte la carga de la prueba, que corresponderá al que discuta la declaración y, en este sentido, en tanto no se destruya la presunción debe tenerse dicha declaración como si fuese definitiva.
En efecto, si bien es cierto, como puso de manifiesto este Centro Directivo en su Circular de 22 de Mayo de 1975, epígrafe VII, que la prueba definitiva del estado civil de nacional español, en los casos de adquisición originaria basada en la principio del ius sanginis, sólo puede proporcionarla la sentencia firme recaída en el oportuno juicio ordinario, también lo es que la legislación del Registro Civil ha arbitrado un medio específico para obtener la declaración de que se ostenta la nacionalidad española (cfr. art. 96 nº 2 LRC) en virtud de un expediente gubernativo.
El hecho de que, según esta legislación, la declaración sobre nacionalidad tenga valor de “simple presunción” y deba ser objeto de anotación (art. 340 RRC) al margen de la inscripción de nacimiento, no debe llevar a la confusión de minimizar hasta anular la eficacia de tales declaraciones de nacionalidad, ya que, en todo caso, están investidas del valor propio de las presunciones iuris tantum que, como tales dispensan, como ya se ha dicho, de toda prueba a los favorecidos por la presunción mientras no se destruya por prueba en contrario (cfr. art. 386 LEC), prueba en contrario que podrá estar integrada, como resulta infra, por otro expediente registral tramitado con tal finalidad en caso de que la inicial declaración de nacionalidad española se hubiera producido por una errónea apreciación de la prueba practicada en el expediente o por una desviada aplicación del Derecho, generando una eventual causa de nulidad o anulabilidad de la misma, extremo que no es preciso abordar a los efectos de resolver la cuestión previa de la solicitud de archivo.
A estos efectos ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones, una vez que ha recaído resolución definitiva en el expediente registral, por la vía del artículo 240 nº 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tropieza con el carácter supletorio que en el ámbito del Registro Civil tiene la aplicación de las normas sobre jurisdicción voluntaria (cfr. art. 16 RRC), por lo que ha de examinarse si la aplicación directa de la legislación del Registro Civil permite alcanzar el resultado pretendido.
Es un principio básico de la legislación registral civil (cfr. arts. 24 y 26 LRC y 94 RRC) el de procurar lograr la mayor concordancia posible entre el Registro Civil y la realidad extrarregistral. En desarrollo de este principio se ha indicado repetidamente por la doctrina de este Centro Directivo que, mientras subsista ese interés público de concordancia, no juega en el ámbito del Registro Civil el principio de autoridad de cosa juzgada, por lo que es posible reiterar un expediente sobre cuestión ya decidida (vid. por todas Resoluciones de 4-3ª enero de 2002 y 11-2 diciembre de 2003).
Por eso ha de ser posible que, de oficio o por iniciativa del Ministerio Fiscal, o de cualquier interesado o autoridad con competencias conexas con la materia, y con intervención en todo caso del Ministerio Público, se inicie de nuevo expediente para declarar con valor de presunción que a los interesados no les corresponde la nacionalidad española.
V. La nueva declaración recaída en tal expediente, en caso de ser negativa, ha de tener acceso al Registro Civil para cancelar en su virtud la anotación preventiva practicada. No es obstáculo para ello que, con arreglo al artículo 92 de la Ley del Registro Civil y a salvo las excepciones previstas en los tres artículos siguientes, las “inscripciones” sólo puedan rectificarse por sentencia firme en juicio ordinario, porque en las "anotaciones", en congruencia con su menor eficacia y su valor meramente informativo (cfr. arts. 38 LRC y 145 RRC), rige un principio distinto.
En efecto, el artículo 147 del Reglamento del Registro Civil establece una regla de aplicación preferente, permitiendo que las anotaciones puedan ser rectificadas y canceladas en virtud de expediente gubernativo en que se acredite la inexactitud, en todo caso con notificación formal a los interesados o sus representantes legales como exige imperativamente el párrafo primero del artículo 349 del Reglamento del Registro Civil.
Partiendo de estas previsiones normativas, hay que concluir que si resulta posible la revisión de una previa declaración de nacionalidad española hecha en el expediente registral previsto por el artículo 96 de la Ley del Registro Civil, en razón a su carácter meramente presuntivo y al valor meramente informativo del asiento registral (anotación marginal) en que se refleja - que no queda cubierto por las presunciones de legalidad y exactitud propias de las inscripciones -, es evidente que tal declaración de españolidad no vincula a esta Administración, ni genera eficacia de cosa juzgada, ni determina el decaimiento del objeto del recurso, por lo que la pretensión de archivo, tal y como ha sido formulada – que, como se ha dicho, no implica desistimiento de la instancia – no puede ser admitida.
VI. Una última alegación del recurrente procede examinar antes de confirmar la desestimación de la solicitud de archivo. Sostiene el recurrente que esta Dirección General está obligada a acatar el fallo del auto dictado por el Encargado del Registro Civil de C. declarando su nacionalidad española de origen en virtud del deber genérico del cumplimiento de las resoluciones judiciales (cfr. art. 117 de la Constitución). Analizar el fundamento de tal alegación exige examinar la naturaleza jurídica e institucional de la función registral civil atribuida a los jueces y magistrados.
Pues bien, para definir la naturaleza jurídica de la función registral, hemos de partir necesariamente del artículo 117 de la Constitución. En su virtud, los Jueces, sometidos únicamente al imperio de la Ley, deberán aplicarla en su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Este principio, junto con los de exclusividad e integridad de la jurisdicción así como el de unidad jurisdiccional, se integran bajo la noción común de monopolio judicial de los Tribunales, expresión de la garantía de independencia en cuanto a su función exclusiva de juzgar. La dimensión positiva del principio de exclusividad e integridad de la jurisdicción se define en el apartado 3º del artículo 117 de la Constitución, que se completa desde la perspectiva negativa en el apartado 4 del mismo precepto constitucional.
Por tanto, sólo los Juzgados y Tribunales predeterminados por la Ley pueden ejercer la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con exclusión de los demás poderes del Estado. Ahora bien, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su artículo 2 concreta el principio de exclusividad puntualizando que Jueces y Tribunales podrán ejercer, además de la función jurisdiccional, las demás que expresamente les atribuyan las leyes en garantía de cualquier derecho y las del Registro civil. En relación con estas últimas, el artículo 86.1 de la LOPJ dispone que el Registro Civil estará a cargo de los Jueces de Primera Instancia y por delegación de éstos, de los de Paz, de conformidad con lo que establezca la Ley sin perjuicio de lo que se disponga en ellas para los demás Registros Civiles en su caso. Así pues, las funciones del Registro Civil quedan institucionalmente atribuidas al Poder Judicial a pesar de la naturaleza no jurisdiccional del Registro Civil. El propio Tribunal Constitucional ha estimado conforme con el artículo 117.4 de la Constitución la atribución legal a los Jueces y Magistrados de funciones no exclusivamente jurisdiccionales, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, en la que de acuerdo con el carácter no jurisdiccional de la función registral civil se afirma: “La circunstancia de que la función registral civil fuera encomendada cuando se creó esta institución en nuestro Derecho -Ley de 17 de junio de 1870-, por razones que ahora es innecesario exponer, a los órganos judiciales, no convierten automáticamente aquella función en jurisdiccional.
El Registro Civil, pese a estar encomendada su llevanza a órganos judiciales, no es función jurisdiccional, sino registral. Así expresamente se deduce del art. 2 de la LOPJ, que, tras precisar en su apartado 1.º que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los Juzgados y Tribunales, en el 2.º puntualiza que éstos, además de la función jurisdiccional, no podrán ejercer más funciones que las del Registro Civil y las demás que expresamente les atribuya la ley en garantía de cualquier derecho. Los Jueces a los que, además del ejercicio de la correspondiente función jurisdiccional, se les encomienda la llevanza del Registro Civil, en esta función no actúan como órganos jurisdiccionales, sino como registradores o encargados del Registro”.
Queda pues sentado que el Registro Civil, pese a estar encomendada su llevanza a órganos judiciales, no es función jurisdiccional sino registral. Pues bien, la función registral se halla al margen de la jurisdicción contenciosa, esto es, de la verdadera y genuina actividad jurisdiccional, perteneciendo más bien al ámbito de la función administrativa, sin que a ello obste el hecho de que, según sostiene nuestra doctrina científica, dentro de ella constituya una categoría especial integrada conjuntamente con la función registral por un agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración pública del Derecho privado, también identificada genéricamente como función legitimadora, y cuyas actividades vienen atribuidas por la Ley ya a órganos jurisdiccionales, ya a órganos administrativos, ya a notarios o registradores. Esta función legitimadora, como categoría propia del Estado y con autonomía específica dentro de la administrativa, pero claramente diferenciada de la jurisdiccional, ha sido explicada por la civilística moderna con precisión. Así se afirma que la misión del Estado en orden a la realización del Derecho no sólo supone formular abstractamente la norma jurídica, tarea que entraña la función legislativa, y declarar el Derecho en los casos de violación de la norma, actividad consistente en la función jurisdiccional, sino que exige, además, coadyuvar a la “formación, demostración y plena eficacia” de los derechos en su desenvolvimiento ordinario y pacífico, no litigioso, mediante instituciones que garanticen su legitimidad, confieran autenticidad a los hechos y actos jurídicos que les dan origen y faciliten la publicidad de los derechos que tales actos originen. En esta función legitimadora, de carácter público, concurren en definitiva las notas genéricas de la administrativa, y la actividad registral, junto con la impropiamente denominada jurisdicción voluntaria o gubernativa, en tal órbita se inscribe, bien que dotada una autonomía y características propias, que han generado una amplia tendencia doctrinal a considerarla como “sui generis” o categoría autónoma. En este sentido, en materia de expedientes gubernativos y del procedimiento registral en general la doctrina más autorizada se muestra conforme en su naturaleza especial, en cuanto que no es un expediente administrativo, pues versa sobre cuestiones de Derecho privado y está excluido de la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa, pero tampoco es un procedimiento judicial contencioso, al no existir contradicción entre partes. Así resulta también de la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/89, de 30 de mayo, en la que siguiendo el criterio de anteriores resoluciones (SSTC 181/82, 33/82, 39/82) se dice "El Registro Civil, pese a estar encomendada su llevanza a órganos judiciales, no es
función jurisdiccional sino registral”. Finalmente tampoco cabe afirmar que se trate en puridad de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pero sus analogías con estos últimos justifica que el artículo 16 del Reglamento del Registro Civil establezca la norma de que “en las actuaciones y expedientes [del Registro civil] son de aplicación supletoria las normas de jurisdicción voluntaria”. Pero, más allá de las variantes doctrinales y jurisprudenciales sobre la construcción dogmática de la naturaleza jurídica de la función registral, lo que importa retener a los efectos del presente caso es que de forma concluyente podemos afirmar que dicha función no es una función jurisdiccional, con independencia de la naturaleza de los órganos que la sirven, que en España, fuera de la atribución en el exterior a los Cónsules, presenta la singularidad, única entre los países de nuestro entorno, de venir asignada a funcionarios de la Carrera judicial.
El corolario anterior se corrobora a la vista de la legislación sobre organización del servicio registral que la Ley sitúa bajo la dependencia del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Así, resulta de la Ley del Registro Civil, al disponer su artículo 9 que “El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Los encargados del Registro, cualesquiera que sean los cargos o empleos que desempeñen, deben cumplir para todo cuanto se refiere al Registro Civil, las órdenes e instrucciones del Ministerio de Justicia y de la Dirección General del ramo, aun cuando les fueren comunicadas directamente”. Igualmente le corresponden a la Dirección General de los Registros y del Notariado “La inspección superior del Registro Civil” (vid. art. 13), y “en general, le corresponde cumplir y hacer cumplir la Ley, el Reglamento, preparar las propuestas de cuantas disposiciones en la materia hayan de revestir forma de Orden o Real Decreto e informar sobre las cuestiones propias del Registro Civil”, conforme al artículo 41 del
Reglamento del Registro Civil. Finalmente, la Ley atribuye también a la Dirección General la competencia de la resolución de los recursos contra las decisiones de los Encargados en materia de calificación y de expedientes gubernativos (vid. arts. 29 y 97). Así lo confirma también el Decreto 1125/2008, de 4 de julio a la vista de las competencias que en materia del Registro Civil y respecto de sus Encargados (vid. art.7), en consonancia con las disposiciones de la legislación registral civil citadas, atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Lo que se afirma genéricamente respecto de la función registral, vale no sólo para la que lo es en sentido estricto, como la de calificación, inscripción y publicidad formal, sino también para aquellas otras que sin ser registrales por naturaleza, vienen encomendadas a los titulares de los Registros civiles, como la de formación y documentación de los actos del estado civil, la de corrección del Registro a través de expedientes registrales rectificatorios y la de prueba de situaciones de estado civil mediante expedientes para la declaración de los mismos con valor de simple presunción, cual es el caso de los expedientes cuyo valor ahora se examina. En definitiva la pluralidad de funciones no dificulta el problema de la determinación de la naturaleza jurídica de las funciones registrales, ya que sustancialmente concurren en ellas notas que presentan entre sí una fuerte analogía, lo que permite un tratamiento unitario del tema.
Esta conclusión ha sido finalmente avalada por el propio Tribunal Constitucional en dos Autos de 13 de diciembre de 2005 (nº 5856 y 6661/2005) y en los que el Alto Tribunal realiza una exposición sustancialmente coincidente con la que aquí hemos acogido, dejando sentir en ambos casos su peso la previa doctrina constitucional sobre la naturaleza de la función registral contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, en la que se afirma que “la circunstancia de que la función registral civil fuera encomendada cuando se creó esta institución en nuestro Derecho -Ley de 17 de junio de 1870-, por razones que ahora es innecesario exponer, a los órganos judiciales, no convierten automáticamente aquella función en jurisdiccional. El Registro Civil, pese a estar encomendada su llevanza a órganos judiciales, no es función jurisdiccional, sino registral. Sirva como argumento final que el Reglamento del Registro Civil prevé el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado frente a las resoluciones del Juez Encargado del Registro Civil inadmitiendo el recurso inicial y poniendo fin al expediente. La facultad de un órgano administrativo como es la Dirección General para resolver recursos interpuestos contra las resoluciones del Encargado del Registro civil, evidencia que éste actúa desprovisto de funciones jurisdiccionales, toda vez que tal posición sería inadmisible si se tratara de ejercicio de potestad jurisdiccional.
Alcanzada esta conclusión sobre el carácter no jurisdiccional de las funciones propias de los Encargados del Registro Civil, fácil es advertir la falta de verdadero fundamento de la alegación del recurrente relativa a la vinculación y obligado acatamiento de este Centro Directivo a lo resuelto por el juez de Ceuta Encargado de su Registro Civil en sede de expediente registral para la declaración de la nacionalidad española con valor de simple presunción.
VII. Por otra parte, desde otro punto de vista, alega el recurrente que el auto impugnado adolece de los defectos de falta de motivación y de arbitrariedad. Pues bien, en cuanto a la indefensión que pueda derivar de la supuesta falta de motivación del auto, hay que recordar que la Constitución consagra la necesidad de la motivación como una expresión del principio de "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (artículo 9.3 de la Constitución). Los actos no motivados se tienen por arbitrarios (cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 30 Junio de 1982 y 15 de Octubre y 29 de Noviembre de 1985 entre otras). Es necesario motivar, singularmente los actos que limiten los derechos subjetivos o intereses legítimos cualquiera que sea el procedimiento en el que se dicten (cfr. art. 54.1 de la LRJ-PAC); la motivación de los autos denegatorios es una exigencia formal y material de los mismos (cfr. arts 208.2 y 209 3ª de la LEC.). La motivación es una garantía del derecho de defensa mediante el cuál “se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del Ordenamiento Jurídico y no fruto de la arbitrariedad” (sentencia del Tribunal Constitucional 165/1993).
En tal sentido, para evitar la indefensión es preciso que la resolución contenga los extremos básicos que permitan al interesado evaluar cuáles han sido los presupuestos en los que la autoridad que ha dictado el acto ha apoyado su decisión. No basta, en consecuencia, la utilización de modelos o fórmulas genéricas (Resolución 2-6ª de octubre de 2007) en los que no se exprese la correlación entre hechos concretos y Fundamentos de Derecho para la singular decisión. La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a la desestimación de este motivo de impugnación, ya que lo cierto es que la resolución combatida está, aunque de forma sucinta, suficientemente razonada. En ella constan claramente determinados los hechos que sirven de base a la denegación y los fundamentos de derecho y razonamientos jurídicos que se ha aplicado para decidirla.
VIII. Examinadas y despejadas las cuestiones previas y formales invocadas por el recurrente, procede entrar ya en las cuestiones de fondo suscitadas en el mismo recurso. El interesado nació en C. el 27 de agosto de 1975, hijo de padre marroquí y madre española. Pues bien, es evidente que no adquirió al nacer la nacionalidad española de la madre, pues le correspondía seguir, según la legislación vigente en aquel momento, la nacionalidad marroquí del padre, ya que conforme al artículo 17.2º del Código civil, en su redacción dada por Ley de 15 de julio de 1954, son españoles “los hijos de padre español” (vid. nº 1) y “los hijos de madre española, aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre”.
Por consiguiente, durante la vigencia de dicho precepto, que se extendió hasta la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 51/1982, de 13 de julio, y por tanto al tiempo del nacimiento del interesado acaecido en 1975, los hijos de madre española y padre extranjero sólo adquirían la nacionalidad española de la madre con carácter subsidiario y en defecto de la del padre, presupuesto que no concurrió en el interesado quien sí adquirió la nacionalidad marroquí del padre. En efecto, así resulta del hecho de que el Derecho marroquí asume el criterio de la transmisión de la nacionalidad iure sanguinis como regla preferente, si bien ello lo hace asumiendo el principio básico propio del Derecho de familia islámico de que el parentesco se transmite por línea masculina. En concreto en el artículo 6 del D. nº 250-58-1 de 6 de septiembre de 1958, relativo al Código de nacionalidad marroquí, establece que tiene la nacionalidad marroquí de origen por filiación: “1º el niño nacido de un padre marroquí (y 2º el niño nacido de una madre marroquí y de un padre desconocido”), y ello sin exigencias adicionales relativas al lugar de nacimiento y, por tanto, también en el caso de que el alumbramiento del nacido tenga lugar en el extranjero.
Aunque con base en la Resolución de este Centro Directivo de 13 de octubre de 2001 la nacionalidad española puede atribuirse a los hijos de madre española nacidos después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, esta circunstancia en nada beneficia al recurrente que nació en 1975 y, por tanto, antes de la vigencia de la Constitución.
Por otra parte, no importa que normas posteriores hayan seguido otro criterio en orden a la atribución de la nacionalidad española por filiación materna, pues ninguna de ellas está dotada de la eficacia retroactiva máxima de atribuir automáticamente la nacionalidad española a quienes no eran españoles cuando nacieron.
IX. Ahora bien, el interesado pudo optar a la nacionalidad española por haber estado sujeto a la patria potestad de una española (cfr. art. 20 Cc), y esto es precisamente lo que realizó a través de declaración de opción formulada por su madre y legal representante a la sazón del interesado, titular exclusiva de su patria potestad por fallecimiento previo del marido, quien con fecha 7 de junio de 1982 compareció ante el Encargado del Registro Civil de C. optando por la nacionalidad española en nombre de su hijo y renunciando a la nacionalidad marroquí que ostentaba, la cual fue objeto de inscripción marginal (cfr. art. 46 LRC) extendida en el acta de nacimiento del recurrente, según es de ver en la certificación que de esta última se ha aportado a las presentes actuaciones.
En consecuencia el interesado nunca ha ostentado una nacionalidad española originaria, sino derivativa, adquirida en virtud del ejercicio de la citada opción, conclusión que en nada queda afectada, según lo razonado, por el hecho de que la inscripción del nacimiento del recurrente haya sido rectificada para hacer constar la nacionalidad española de su madre.
X. Despejada la cuestión anterior, el objeto de debate del presente recurso queda centrado en la posible concurrencia de la causa de pérdida de la nacionalidad española adquirida por opción en virtud de la utilización exclusiva de la nacionalidad marroquí que el interesado tenía atribuida desde su menor edad.
El auto recurrido dictado por el Encargado del Registro Civil de C. el 6 de mayo de 2008 declara la pérdida de la nacionalidad española de opción del recurrente en base a las siguientes circunstancias que se transcriben del fundamento jurídico cuarto de dicha resolución: “la documental obrante en las actuaciones pone de manifiesto que el interesado ha venido utilizando el documento nacional de identidad marroquí número LF12166 desde el cinco de enero de 2002, siendo su nombre original EL OUZZANI (testimonio de la ejecutoria 1/2002 y copia testimoniada de la documentación aportada por las autoridades marroquíes relativa a la negativa de la extradición).
En efecto - sigue diciendo el Auto -, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, libró testimonio al Registro Civil, dado que M. que se encontraba en situación procesal de busca y captura en la ejecutoria número 1/2002, había sido hallado en Marruecos y tras solicitarse su extradición, la misma fue denegada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Reino de Marruecos por tratarse de ciudadano de dicho país, inscrito en el Registro del Estado Civil de F. y que era titular del documento nacional de identidad número LF 12166, efectuada el 5 de enero de 2002, su nombre original es “E.”. Hay que aclarar en relación con este último párrafo del auto que el Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE.del 25 de junio de 1997) establece que “las Partes Contratantes no concederán la extradición de sus nacionales respectivos” (cfr. art. 3-I), lo que justifica que la negativa por parte de Marruecos a extraditar al ahora recurrente implica una prueba evidente de su nacionalidad marroquí activa.
A tales circunstancias el auto recurrido entiende aplicable la causa de pérdida de la nacionalidad española prevista en el artículo 24 del Código civil al ostentar el interesado otra nacionalidad distinta por voluntad propia. Pues bien, de los hechos referidos cabe colegir la concurrencia de los presupuestos legales condicionantes de la pérdida de la nacionalidad española declarada.
XI. En efecto, el artículo 24 del Código civil, en su redacción dada por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, esto es en la redacción vigente al tiempo de la emancipación del recurrente, y al margen de los supuesto de renuncia expresa, disponía que “1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. 2. La pérdida se producirá una vez transcurran tres años a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación”.
Esta norma dio carta de naturaleza normativa a la reiterada doctrina que durante la vigencia de la regulación anterior al 19 de agosto de 1982, fecha de la entrada en vigor de la Ley 51/1981, de 13 de agosto, había venido manteniendo este Centro Directivo en el sentido de que la utilización exclusiva por un emancipado de una nacionalidad extranjera que tuviera
atribuida desde su minoría de edad debía quedar equiparada, a efectos de pérdida de la
nacionalidad española, a la adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera que efectúe cualquier emancipado, pues aunque los conceptos de “asentimiento voluntario” y “utilización exclusiva” no sean idénticos, si guardan similitud y proximidad ya que generalmente la utilización exclusiva de una nacionalidad extranjera es el supuesto más claro de asentimiento voluntario a la misma. Debe por ello mantenerse respecto de la figura de la “utilización exclusiva” el mismo criterio que esta Dirección General ya había sostenido respecto del “asentimiento voluntario” en el sentido de afirmar su compatibilidad con el artículo 11.2 de la Constitución, cuando prescribe que ÓNingún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad” incompatibilidad o contradicción, obvio es decirlo, que no puede existir en casos como el presente en que, sobre lo anterior, falta la concurrencia del presupuesto jurídico básico del supuesto de hecho de la norma que es la españolidad de origen del interesado, condición que, como quedó expuesto supra, nunca concurrió en éste. Se ha de observar el distinto tratamiento que, a efectos prácticos y legales, daba el artículo 24 del Código civil, en su redacción de 1990, a los supuestos de la adquisición voluntaria de otra nacionalidad y de la utilización exclusiva de una nacionalidad extranjera. En efecto, el hecho de que el apartado 2 computase el plazo legal de tres años desde la adquisición de la nacionalidad extranjera, en el primer caso, y desde la emancipación, en el segundo, determinaba que el trascurso del citado plazo desde la adquisición de la nacionalidad extranjera provocaba irremediablemente la pérdida de la española, en tanto que
en los casos de utilización exclusiva dicha pérdida podía quedar interrumpida por actos propios del interesado expresivos de su voluntad de utilización de la nacionalidad española, aunque fuese de forma concurrente con la utilización de la nacionalidad extranjera.
XII. La indicada regulación procedente de la Ley 18/1990 pasó a ser acogida íntegramente por la nueva y vigente redacción dada al mismo artículo 24 del Código civil por la Ley 36/2002, de 8 de octubre (que entró en vigor el 9 de enero de 2003), cuyo párrafo primero recoge literalmente el contenido de los apartados 1 y 2 del mismo artículo en su versión anterior, si bien, a fin de suprimir la inevitabilidad de la pérdida antes citada respecto de los supuestos de adquisición de nacionalidades extranjeras, dispone (extendiendo esta facultad también a los casos de utilización exclusiva) que “los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado (de tres años desde la adquisición o desde la emancipación) declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al Encargado del Registro Civil”. La aludida continuidad normativa de la regulación básica de esta causa de pérdida, al margen de la facultad de conservación novedosamente reconocida, que constituye una reformatio in bonus, hace innecesario entrar a valorar la particular situación de los supuestos en que el plazo de tres años de utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera atribuida desde la minoría de edad del interesado se extienda a parte de los dos períodos normativos marcados por las respectivas vigencias de las leyes 18/1990 y 36/2002, como sucede en el presente caso en que el comienzo de la utilización exclusiva de la nacionalidad marroquí se data en el 5 de enero de 2002, fecha de la expedición del documento nacional de identidad marroquí, y se extiende a un momento posterior al 9 de enero de 2003, fecha de la entrada en vigor de la última ley referida. Prueba la aplicabilidad a este supuesto de la nueva regulación – idéntica en la tipología del supuesto de hecho a la anterior, como se ha dicho – es el hecho de que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 36/2002 sólo establece una irretroactividad absoluta para los supuestos del apartado 3 del artículo 24 del Código civil, nuevamente redactado, que contempla una causa de pérdida novedosa y sin precedente en la normativa inmediata anterior, irretroactividad que ni queda impedida por la incorporación de la nueva facultad de conservación, que lejos de tener carácter perjudicial facilita la evitación de la pérdida, ni viene exigida por no existir una modificación en el tratamiento normativo de esta causa de pérdida de la nacionalidad española que obligue a fijar su régimen transitorio.
Por lo demás, el conjunto de factores que integran el supuesto de hecho que provoca la pérdida de la nacionalidad española que estamos analizando coincide en su núcleo con los hechos que tipifican otra causa de pérdida recogida en el artículo 25 nº 1, apartado a) del Código civil, redactado por la Ley 36/2002, prevista con carácter exclusivo para los españoles que no lo sean de origen, como sucede en el caso del recurrente, y que consiste en la utilización exclusiva de la nacionalidad a que se hubiese declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española, sin exigencias adicionales sobre el lugar de residencia ni sobre el cómputo del plazo de los tres años de utilización exclusiva, es decir, con independencia de que el momento de la emancipación sea anterior o posterior al mismo. Este supuesto de hecho se subsume también el presente caso dada la renuncia a la nacionalidad marroquí formulada por la madre del interesado en representación de éste al tiempo del ejercicio de la opción por la nacionalidad española en su comparecencia ante el Encargado del Registro Civil de C. el 7 de junio de 1982, siendo así que la pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho (cfr. art. 67 LRC), al margen de su documentación o inscripción, inscripción que no opera con carácter constitutivo, prevaleciendo en este tema la realidad extrarregistral. En relación con el artículo 67 de la Ley de Registro Civil al que se acaba de aludir, la inscripción de la pérdida de la nacionalidad española está desprovista de todo efecto constitutivo, residenciando un mero efecto declarativo de una situación que se produce desde el momento de la concurrencia de los requisitos marcados por el Código Civil. Así lo manifiesta, interpretando el artículo citado, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1996: “Ha de advertirse que no importa que estas pérdidas de
la nacionalidad española no hayan sido objeto de su inscripción obligatoria en el Registro Civil español, porque la pérdida de la nacionalidad española tiene lugar ipso iure» o automáticamente en cuanto concurran todos sus presupuestos de hecho”. Este carácter automático de la pérdida se trasluce también en la Exposición de Motivos de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, cuando argumenta: “En el mismo orden de cosas, se ha modificado el artículo 24 para establecer un sistema que permitiera al que se hallara en alguno de los supuestos contemplados en el apartado 1 de ese artículo, y antes de que se cumpliera el plazo establecido en el 2, impedir la pérdida que, de otra forma, se producía automáticamente al transcurrir el plazo establecido”.
De tal modo, en el momento de anotación de la nacionalidad española con valor de simple presunción, ya se había producido la pérdida de la nacionalidad española por opción. La pendencia del recurso interpuesto contra el auto que declara esta pérdida no contradice ni condiciona esta afirmación, puesto que la pérdida, como ha quedado apuntado, se produce ipso iure, con independencia de que luego se declare con la práctica de la correspondiente cancelación de la inscripción.
XIII. Sobre la concurrencia del presupuesto legal de la “utilización exclusiva” de la nacionalidad extranjera, ya hemos señalado que podía quedar interrumpida por actos propios del interesado expresivos de su voluntad de utilización de la nacionalidad española, aunque fuese de forma concurrente con la utilización de la nacionalidad extranjera. Estos hechos y las dudas que generen han de ventilarse en el correspondiente expediente registral (vid. Apartado VI de la Instrucción de 20 de marzo de 1991), expediente que en el presente caso ha concluido con la declaración de pérdida, ahora debatida. Respecto de este punto de la pérdida por utilización exclusiva de otra nacionalidad, afirmaba la citada Instrucción que, por el carácter taxativo de las causas de pérdida que no pueden ser objeto de interpretación extensiva, no se producirá pérdida cuando el interesado justifique haber utilizado de algún modo, dentro del plazo de tres años que señala el artículo, la nacionalidad española. Determinados hechos o comportamientos como tener documentación española en vigor; haber otorgado como español algún documento público, haber comparecido con este carácter en el Consulado español y otras conductas semejantes, serán un índice de que el interesado no habrá podido incurrir en pérdida de la nacionalidad española.
El recurrente a tal fin menciona una serie de documentos de los que pretende colegir la existencia de factores enervantes de la pérdida por implicar actos de utilización de la nacionalidad española y, por tanto, de falta de la utilización exclusiva de la extranjera. Sin embargo, un atento análisis de dicha documentación no permite corroborar tal conclusión. Partiendo de que el período que hemos de considerar es el de los tres años siguientes al 5 de enero de 2002 - es decir, el intervalo comprendido entre dicha fecha y el 5 de enero de 2005 - de tal análisis resulta que: o bien se trata de documentos referidos a hechos anteriores al inicio del indicado período o bien son posteriores a la finalización del mismo período – y por tanto referidos a un momento en que la pérdida de la nacionalidad ya se ha producido -, o bien se trata de documentos que, al margen de sus fechas y periodos en que fueron autorizados o expedidos, carecen por completo de transcendencia a efectos de la prueba de la utilización de la nacionalidad española, pues no presuponen en modo alguno la realización de actos o la obtención o prestación de servicios que sean exclusivos de los ciudadanos españoles. Esto es lo que sucede respecto de la tarjeta sanitaria, el certificado del padrón municipal, el contrato de trabajo, o el alta en la Seguridad Social.
Cabe por ello concluir que del material probatorio aportado no ha quedado probada la utilización de la nacionalidad española concurrente con la utilización de la nacionalidad marroquí, acreditada, esta sí, por los hechos referidos en el fundamento de Derecho cuarto de la resolución combatida antes transcrito, por lo que, concurriendo la indicada causa de pérdida de la nacionalidad española no de origen del interesado, procede mantener la pérdida declarada por el auto recurrido.
XIV. Como consecuencia de lo anteriormente razonado y colegido debe entenderse que la anotación marginal a la inscripción de nacimiento del interesado reflejando la declaración con valor de presunción su nacionalidad de origen ha perdido su fundamento al haber quedado desvirtuada dicha presunción. Por lo cual procede su supresión y cancelación mediante el oportuno expediente gubernativo (cfr. Arts. 95.2º LRC y 297-3º RRC) que, en aras del principio de concordancia entre el Registro Civil y la realidad, puede y debe promoverse de oficio por este Centro Directivo instando la correspondiente intervención del Ministerio Fiscal
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria:
1º. Desestimar el recurso interpuesto.
2º. Denegar el archivo solicitado.
3º. Instar al Ministerio Fiscal para que promueva la incoación de expediente gubernativo con la finalidad de que se cancele la anotación marginal de declaración de nacionalidad española del interesado
